El criterio que mantiene esta Dirección General respecto a la cuestión planteada es el recogido en nuestro informe DGE-SGON-816LB(bis2), de 31-7-2014, informe que, en la parte que ahora interesa, se reproduce a continuación, debiendo precisarse que las referencias hechas al texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores deben entenderse realizadas al texto refundido actualmente en vigor, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015), que mantiene en términos idénticos la redacción del artículo 35.5:
“En cuanto a la obligación de los empresarios de registrar la jornada y, en su caso, las horas extraordinarias realizadas por sus trabajadores, se plantea cómo interpretar el vigente texto del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995), visto que el texto original de la Ley 8/1980, de 10 de marzo (LA LEY 496/1980), antes de ser modificado como se indica por la Ley 11/1994, de 19 de mayo (LA LEY 1812/1994), por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establecía:
“La realización de horas extraordinarias se registrará día a día y se totalizarán semanalmente, entregando copia del resumen semanal al trabajador en el parte correspondiente.”
Por su parte, el texto de igual precepto en vigor hoy (desde 12/6/1994) prevé:
“A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.”
La primera consideración sobre el vigente 35.5 TRET es que parece querer subrayar cómo puede determinarse si se han realizado o no horas extraordinarias y, caso afirmativo, el número de las que se han realizado. En este sentido el apartado 5 comienza: “A efectos del cómputo de horas extraordinarias…”. Y esto no puede ser de otra forma, pues las horas extraordinarias no tienen entidad alguna si no es por referencia a las horas ordinarias, esto es, a la jornada ordinaria, como de manera clara establece el apartado 1 del artículo 35 TRET, cuando dispone: “Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo…”.
Dicho en otros términos, para saber, para comprobar si se han realizado horas extraordinarias, es preciso conocer con exactitud el número de horas ordinarias de trabajo realizadas. Quizá podría decirse que si las horas extraordinarias son voluntarias para el trabajador, salvo lo pactado, será conocida su realización de antemano y a partir de ese momento podría comenzar el cómputo. Sin embargo eso no es suficiente. Primero, como hemos dicho, porque las horas extraordinarias son la diferencia entre el total de horas trabajadas en un cierto período y el número de horas ordinarias de ese mismo período; segundo, porque esa jornada ordinaria puede ser distribuida irregularmente a lo largo del año (art. 34.2 TRET); y, tercero, porque incluso horas trabajadas por encima de la jornada ordinaria no tendrán que ser contadas como tales, si se han compensado con descanso (art. 35.2 TRET).
Por ello, el artículo 35.5 TRET prevé: “A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.”
Podemos decir que lo que distingue la redacción original del artículo 35.5 y la actual, es que la primera se refería al registro del “resultado”, esto es, las horas extraordinarias, mientras que la actual se refiere al “elemento base” para determinar las horas extraordinarias, la jornada ordinaria, precisamente con la finalidad de conocer el número de horas extraordinarias realizadas: “A efectos del cómputo de horas extraordinarias…”.
Todo ello en la perspectiva de que las horas extraordinarias pueden, por así decir, surgir en cualquier momento y que, por tanto, la jornada ordinaria ha de tenerse computada para conocer las horas extraordinarias y evitar que se supere el número máximo de horas extraordinarias legalmente previsto.
No hay una contraposición de fondo entre una y otra redacción del artículo 35.5 sino que la actual es consecuencia de los ajustes producidos en la regulación del tiempo de trabajo y del ajuste del propio apartado 5 para hacerlo más claro y didáctico, reforzando y volviendo a la definición de horas extraordinarias del apartado 1 del artículo.
En conclusión, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, de modo que cuando se produzca un exceso sobre la jornada ordinaria pueda éste ser inmediatamente conocido, tanto a efectos de su retribución y cotización o de organizar el descanso compensatorio, como de respetar el número límite previsto legalmente, y esta obligación pesa, claro está, sobre el empresario.”
Es cuanto se informa, con carácter meramente informativo y no vinculante, según las competencias y funciones propias de esta Dirección General (artículo 3 del Real Decreto 343/2012, de 10 de febrero (LA LEY 1908/2012), por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social) por carecer la Administración de competencia para realizar interpretaciones legales de tal carácter, competencia que corresponde en exclusividad a los órganos jurisdiccionales del orden social.
EL DIRECTOR GENERAL
P.D. EL SUBDIRECTOR GENERAL
Bernardo Ramos Alonso