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Aspectos esenciales del nuevo delito ...

Aspectos esenciales del nuevo delito de acoso laboral y sus antecedentes jurisprudenciales como trato degradante

José NÚÑEZ FERNÁNDEZ

Profesor de Derecho Penal (1)

Diario La Ley, Nº 7534, Sección Tribuna, 23 Dic. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY

LA LEY 14429/2010

En el presente artículo, se analizan aspectos esenciales del delito de acoso laboral introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio. El estudio de las opiniones doctrinales en torno al nuevo tipo se completa con un análisis de sus antecedentes jurisprudenciales como trato degradante del art. 173.1. Se advierte que, aunque la reforma convalida una práctica jurisprudencial no exenta de problemas de legalidad penal, presenta carencias que perpetuarán dicha praxis en otros ámbitos en los que puede tener lugar el acoso.

Normativa comentada
LO 5/2010 de 22 Jun. (modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal)
LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
  • LIBRO II. Delitos y sus penas
    • TÍTULO VII. De las torturas y otros delitos contra la integridad moral
      • Artículo 173.

I. INTRODUCCIÓN

Dentro del Título VII del Libro II del Código Penal (CP), que lleva por rúbrica De las torturas y otros delitos contra la integridad moral, el primer apartado del art. 173 castiga con penas de prisión de seis meses a dos años a quien inflija a otro un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral. La reforma penal, introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, añade un nuevo párrafo a ese primer apartado, tipificando, por primera vez de manera específica, el delito de acoso laboral y sancionándolo con las penas antes referidas.

Se han esgrimido distintas razones para fundamentar este cambio legislativo. El artífice de la reforma apunta a la progresiva proliferación del acoso laboral en los últimos años, así como la dificultad de subsumir el mismo en preceptos ya existentes. Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial, en su Informe sobre el Anteproyecto de Reforma Penal de 2008, señaló que la configuración típica del delito contra la integridad moral era excesivamente vaga y la tipificación del acoso laboral ayudaría a concretar su significado al menos en el ámbito de las relaciones laborales y funcionariales, al tiempo que facilitaría la persecución de este tipo de injustos (2) . En este sentido, algunos autores han considerado que la nueva regulación tendrá ventajosos efectos preventivo generales y ayudará a que se fortalezca el respeto de la integridad moral en el ámbito laboral y funcionarial (3) .

El presente artículo abarca el análisis de aspectos esenciales del nuevo delito mediante la interpretación gramatical y lógica de los términos empleados para describirlo, y a través del estudio de las principales opiniones doctrinales publicadas en torno al mismo. El examen comprende a su vez referencias a la regulación del delito de acoso sexual que se tipificó por primera vez en 1995 y que presenta notables similitudes con el nuevo precepto (4) . Esta aproximación se completa con un estudio jurisprudencial sobre el art. 173.1 relativo al trato degradante que menoscaba gravemente la integridad moral. Existen numerosas sentencias que, con anterioridad a la reforma de 2010, han aplicado este precepto para sancionar comportamientos de acoso no sexual en diversos ámbitos, incluido el laboral. Estas decisiones constituyen precedentes a tener en cuenta para la interpretación del nuevo tipo y evidencian una práctica jurisprudencial no exenta de problemas que en parte resolverá la reforma que ahora se analiza.

II. ESTUDIO DEL NUEVO TIPO: DESDE LA INTERPRETACIÓN GRAMATICAL AL ESTUDIO DOCTRINAL

Como ya se indicó más arriba, el segundo párrafo del art. 173.1 recoge el delito de acoso laboral castigando con penas de prisión de seis meses a dos años a «los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial, y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan un grave acoso contra la víctima». Seguidamente, se analiza la dimensión objetiva de este nuevo tipo, diferenciando entre los distintos elementos que la componen y teniendo en cuenta el orden que establece el precepto que lo regula al referirse a los mismos.

1. Ámbito en el que ha de tener lugar el comportamiento

Se sanciona la conducta de acoso que tiene lugar en el ámbito (5) de cualquier relación laboral o funcionarial. La inclusión de la función pública como posible contexto de comisión del delito, que no aparecía en el Anteproyecto de Reforma de Código Penal (CP) de 2008, ha recibido muy buena acogida por parte de la doctrina (6) . Para muchos, el acoso laboral no se podía circunscribir a sujetos unidos por una relación de tipo laboral, sino que debía abarcar también a los funcionarios. Se ha señalado que el ámbito de la Administración Pública y el de la enseñanza son especialmente propicios para la proliferación de este tipo de fenómenos, pues en los mismos rigen principios de «jerarquía, rigurosa reglamentación y acusado conservadurismo» (7) . Por otro lado, se ha comentado que en este marco es más probable que surjan conflictos profesionales que en el sector privado, donde el trabajador puede ser despedido incluso sin justa causa (8) . Sin rebatir del todo estos argumentos y celebrando la inclusión del ámbito de la relación funcionarial en el tipo de acoso laboral, de la que no participa el del acoso sexual (9) , no puedo por menos de hacer ciertas matizaciones. Como más adelante habrá ocasión de comprobar, el acoso laboral delictivo se circunscribe al que un superior practica sobre un subordinado o un sujeto que se encuentre en una posición de inferioridad profesional respecto de aquél. En esta situación, la vulnerabilidad del trabajador del sector privado se puede considerar acrecentada precisamente porque, entre otras cosas, puede ser despedido por el acosador y perder así su medio de vida con todo lo que ello implica. El funcionario, por el contrario, no puede ser despedido por su superior, ni expedientado salvo que incumpla las funciones que le asigne la normativa reguladora de su actividad. Ello reduce las posibilidades de actuación del acosador respecto de lo que sucede en el ámbito privado (10) , en el que cabe el despido sin justa causa y en el que las funciones de cada cual no siempre están plena y claramente especificadas. Precisamente, el rigor y la estabilidad que acompaña a la función pública no tienen por qué significar necesariamente que en el ámbito de la misma el acoso se pueda producir con más frecuencia y más facilidad o, al menos, no en todos los sectores que lo componen (11) . Por otro lado, las referidas condiciones (la reglamentación de la actividad, el rigor, etc.) pueden evitar o aminorar la indefensión que a veces acompaña al trabajador del sector privado frente a su superior. El funcionario podrá reaccionar frente a decisiones que atenten contra la normativa que regule su actividad y los cauces para ello son más precisos. Por otro lado, el nuevo tipo no incluye a los trabajadores autónomos. Como señala GARCÍA DEL BLANCO, la inclusión por analogía de los mismos no resulta posible en atención al principio de legalidad penal (12) . Curiosamente, el tipo del acoso sexual incluyó desde su primera versión de 1995 el ámbito de la prestación de servicios en el que se pueden considerar comprendidos los trabajadores autónomos. Por otro lado, el nuevo tipo y también a diferencia del acoso sexual, no hace referencia expresa al ámbito docente como posible contexto en el que puede tener lugar el comportamiento. Semejante omisión deja fuera del marco típico los comportamientos de acoso no sexual que se puedan dar de profesores a alumnos en el ámbito de la relación docente. No obstante y como se verá, existe abundante jurisprudencia que aplica el delito de trato degradante del art. 173.1 a supuestos de acoso escolar (13) . Dicho precepto, que es anterior a la reforma de 2010, y que conserva su vigencia tras la misma, podrá seguir desempeñando su cuestionable función de tipo residual y abarcar así supuestos de acoso no sexual fuera del marco laboral, funcionarial e inmobiliario (14) .

2. Prevalimiento de una relación de superioridad (15)

El nuevo tipo se ciñe al acoso que sufran los subordinados en el ámbito de la relación laboral o funcionarial por parte de sus superiores. Por tanto, solo es típico el acoso vertical (16) o descendente (17) . Quedan fuera del tipo los comportamientos de acoso horizontal, que atañen a sujetos que se encuentran en un mismo plano; y los de acoso ascendente, que podría realizar un subordinado respecto de su superior. Estas dos modalidades, la horizontal y la ascendente, sí son abarcadas por el delito de acoso sexual desde la reforma de LO 11/1999, de 30 de abril. Asimismo, y como se verá más adelante, el acoso no sexual considerado por los Tribunales como trato degradante del art. 173.1 antes de la reforma de 2010, no requería que los sujetos activo y pasivo se encontrasen en relación de desigualdad estructural o regulada que favoreciese al primero, por lo que este precepto encuentra otra vía para mantener su condición de tipo residual a la que se hizo referencia más arriba.

Algunos autores han celebrado el hecho de que el nuevo delito se circunscriba al acoso vertical o descendente por considerar que el mismo es el que reviste verdadera gravedad objetiva, por la mayor vulnerabilidad y dependencia que implica para la víctima. Opinan que el acoso entre iguales debería quedar siempre fuera de la esfera del Derecho Penal, también en el caso de que sea sexual. Abogan por una modificación de este delito en el sentido apuntado (18) . Sin dejar de reconocer la lógica que acompaña a este parecer doctrinal, no lo comparto. Entiendo que el acoso entre iguales puede resultar de suficiente gravedad como para merecer el reproche penal. Además, la superioridad del acosador puede proceder de circunstancias ajenas a la jerarquía, como podría ser la antigüedad, la actuación conjunta con otros compañeros o la mayor fortaleza de carácter. Por otro lado, el delito de acoso, cualquiera que sea la forma concreta que adopte, no se ciñe a un episodio aislado y la elección del sujeto pasivo por parte del acosador no puede ser casual. Siempre será necesario que tenga algún tipo de ascendente sobre la víctima para llegar a acosarla, pues, de lo contrario, ésta podría reaccionar contra el ataque en cuanto éste se manifestase por primera vez. Los antecedentes jurisprudenciales que han castigado conductas de acoso bajo la figura del trato degradante del art. 173.1 corroboran este planteamiento (19) . Por ello, entiendo que quizá la vigente regulación del acoso sexual, que agrava el acoso vertical y privilegia el horizontal o el ascendente, pudiera ser la más adecuada (20) , dado que si bien la inferioridad de la víctima de acoso es inherente a tal condición, resulta más acusada cuando quien ejerce el acoso es su superior jerárquico en el ámbito laboral o funcionarial en el que tenga lugar el injusto.

3. Reiteración de actos hostiles o humillantes contra otro que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima

A) Sobre la reiteración de comportamientos

La primera nota definitoria de la descripción típica consiste en la reiteración de los actos que conjuntamente constituyen el acoso. La dinámica comisiva requiere de la realización de una pluralidad de conductas (21) que por sí solas no deben constituir trato degradante, pues, de lo contrario, podrían subsumirse, cada una de ellas, en el art. 173.1. Algunos consideran que esta nota de reiteración es la clave del nuevo tipo puesto, que entienden el acoso como un ejercicio continuado de violencia sobre la víctima que se prolonga en el tiempo (22) . La exigencia explícita de la reiteración de actos, que no aparece en la regulación del acoso sexual, se podría considerar innecesaria si tenemos en cuenta el significado que la Real Academia Española confiere al término «acoso», que sí está presente en la redacción típica de ambas figuras. Acosar es «perseguir sin darle tregua a una persona o a un animal», o «perseguir, apremiar, importunar a alguien con molestias o requerimientos». Así pues, parece comprendida en el sentido literal del término «acoso» la repetición de actos similares o idénticos realizados contra una persona para exigirle o imponerle algo.

Hay quien considera que la exigencia explícita de reiteración puede suponer un problema en determinados ámbitos, como el funcionarial, en el que el acoso puede proceder de un único acto o decisión. GARCÍA DEL BLANCO se refiere al acoso que «se materializa en un solo acto administrativo de efectos permanentes» y sugiere que «el elemento de la reiteración sea sustituido en el ámbito de la función pública por la "permanencia de sus efectos"» (23) .

B) Actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan un grave acoso para la víctima

Los actos que se han de repetir o no, si se acepta la particularidad de la función pública en este sentido, deben ser hostiles o humillantes, no constituir en sí mismos un trato degradante pero suponer un grave acoso para la víctima. El legislador, en la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio, define el acoso laboral como el «hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille a quien lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad». Si atendemos al significado que la Real Academia Española atribuye a los términos «hostil» o «humillante», habría que considerar que los actos que se dirigen contra la víctima deben revelar, respectivamente, enemistad o deseo de hacerle mal, o bien estar orientados a degradarla, a conseguir su sumisión y con ella la lesión de su dignidad.

Algunos consideran desafortunada esta descripción típica por entender que el legislador ha confundido los efectos que el acoso debe acarrear (efecto de humillación o degradación, de merma en la integridad moral) con los medios o modos idóneos para provocarlos. Quienes así opinan insisten que lo relevante es que la pluralidad de actos que se dirigen contra la víctima acaben en conjunto por menoscabar su integridad moral, por darle a la misma un tratamiento que no es propio de la persona, sino de la cosa, al cercenar su capacidad de autodeterminación en el entorno laboral o funcionarial de que se trate, mediante un ejercicio de violencia que acabe por intimidarla. Ello se puede lograr sin necesidad de que los actos realicen al efecto sean en sí humillantes u hostiles (24) .

Los actos podrán ser, en cualquier caso, de distinta entidad (25) y no deben llegar a constituir trato degradante pero sí suponer un grave acoso para la víctima. La doctrina no se muestra pacífica a la hora de interpretar esta exigencia expresa del nuevo tipo. Unos consideran que el delito supone un atentado contra la integridad moral de menor entidad que el delito del art. 173.1, y ello porque las conductas que configuran el nuevo tipo no pueden ser trato degradante ni en sí mismas consideradas ni en su conjunto. Los que así se manifiestan critican, en consecuencia, el hecho de que ambas figuras, la del acoso laboral y la del trato degradante del art. 173.1, estén castigadas con la misma pena (26) . Otros entienden que los distintos comportamientos que conforman el acoso laboral no deben constituir, en sí mismos considerados, trato degradante pero sí en su consideración conjunta. Semejante parecer apunta hacia una equiparación, al menos en lo que respecta a la gravedad, entre el trato degradante del art. 173.1 y el nuevo delito de acoso laboral (27) .

Personalmente me adscribo a esta segunda opinión por varios motivos. Por un lado, la ubicación sistemática del acoso laboral dentro de los delitos contra la integridad moral debe ser tenida en cuenta. El legislador ha considerado que el nuevo tipo atenta contra este bien jurídico como lo hace el delito de trato degradante, y la diferencia entre uno y otro quizá tenga que ver solo con la dinámica comisiva. Además, no parece plausible que el trato degradante sea más grave que una situación de grave acoso para la víctima que debe ser además provocada por actos que la humillen, que la degraden. Por otro lado, la gravedad del acoso laboral se desprende también de la trascendencia del ámbito en el que el mismo tiene lugar, como es el profesional, del que depende la subsistencia y, en gran medida, la autorrealización del individuo. Por último, si el delito de acoso laboral supusiese un ataque contra la integridad moral de menor entidad que el delito de trato degradante, me resultaría difícil imaginar en qué casos se aplicaría entonces la normativa laboral y administrativa que regula este ilícito. Concebir el acoso laboral como un grave atentado contra la integridad moral equiparable al trato degradante es pieza clave para establecer la adecuada frontera entre las distintas ramas del ordenamiento jurídico destinadas a luchar contra el fenómeno analizado. Ello viene también respaldado por los antecedentes jurisprudenciales del trato degradante del art. 173.1, como se verá a continuación.

III. EL ACOSO COMO TRATO DEGRADANTE DEL ARTÍCULO 173.1 EN LA JURISPRUDENCIA ANTERIOR A LA REFORMA DE 2010

1. El acoso como trato degradante del artículo 173.1 fuera del ámbito laboral

En la jurisdicción penal, y con anterioridad a la reforma de 2010, el trato degradante del art. 173.1 se ha venido aplicando para calificar distintos supuestos de acoso acaecidos en el ámbito escolar (28) , inmobiliario (29) , familiar y de amistad (30) . En todos los casos la víctima sufre de manera reiterada y constante una pluralidad de conductas que los Tribunales no dudan en encuadrar en el delito de trato degradante al entender que la expresión «trato» abarca en su tenor literal esta multiplicidad de comportamientos (31) . Las conductas cuya reiteración se prolonga considerablemente en el tiempo (en ocasiones durante años) están protagonizadas por uno o varios sujetos y van dirigidas contra otro con la finalidad de doblegar su voluntad para conseguir que realice o deje de realizar algo. Para ello se insulta, se amenaza, se empuja, se escupe, se grita, se ignora, se aísla o se insiste con perseverancia a la víctima hasta conseguir, la mayoría de las veces, que la misma sufra algún tipo de lesión psíquica por la que recibe tratamiento médico.

La gravedad y entidad de cada uno de los comportamientos varía. La mayor parte de los mismos podrían ser constitutivos de falta, aunque algunos incluso carecen de relevancia penal. Con todo, se insiste en que la consideración conjunta de todas las conductas conduce a su subsunción en el tipo de trato degradante, pues implican un inequívoco menosprecio por la integridad moral de la víctima, que no ha recibido la consideración que merece como persona, al no haber sido respetada en su libre toma de decisiones. Se subraya siempre la nota de reiteración y permanencia en el tiempo como modo idóneo para instrumentalizar al sujeto pasivo mermando progresivamente su resistencia física y moral.

La lesión psíquica, si bien no se considera una exigencia del tipo, porque de hecho no lo es, y no siempre se sanciona aplicando la regla concursal del art. 177 (a veces porque las acusaciones no la incluyen en sus escritos de calificación), es considerada siempre como síntoma o indicador de la merma en la integridad moral de la víctima. En muchas de las sentencias citadas se habla del trato degradante del art. 173.1 como tipo residual que da cobertura a supuestos en los que el conjunto de comportamientos reiterados contra la víctima implica un menosprecio de su dignidad que no reflejan los tipos delictivos en los que quizá cabría subsumir cada conducta en aislado, como las injurias, amenazas, coacciones o lesiones. Se entiende que, aunque el atentado contra la libertad ajena está presente en los casos de acoso, puesto que al fin y al cabo se está tratando de doblegar la voluntad de la víctima, la reiteración y, sobre todo, la persistencia de los comportamientos humillantes, intimidatorios y hostiles trascienden la mera quiebra de ese derecho de autodeterminación y acaban por afectar a un componente más profundo y esencial del ser humano compuesto por su integridad moral y dignidad.

En la mayor parte de los casos analizados, salvo en los que específicamente se sancionan como acoso laboral, acosador y víctima no se encuentran en una relación de desigualdad jerárquica que beneficie al primero y del que el mismo se sirva para cometer el hecho delictivo. No obstante, la superioridad del acosador constituye una constante que no nace de una estructura de poder definida o reglamentada. Como ya se apuntó, el sujeto activo se aprovecha a veces de su mayor fuerza física, de la ayuda de otros o del carácter pusilánime de la víctima. Ello parece confirmar la tesis que se plasmó más arriba según la cual la inferioridad del acosado respecto del acosador parece consustancial a la propia condición de aquél.

Por otro lado y como se indicó, el estudio realizado revela el reconocimiento jurisprudencial del acoso como modalidad de trato degradante en casi todos los ámbitos de las relaciones humanas. Ello unido al hecho de que dicho reconocimiento no exige que los sujetos implicados ocupen distintos planos jerárquicos, conduce a pensar que el tipo del art. 173.1 seguirá sirviendo de asidero residual donde subsumir los casos que el tenor literal del nuevo delito de acoso laboral e inmobiliario excluye.

2. El acoso laboral como trato degradante del artículo 173.1

Al menos en cuatro ocasiones los Tribunales han aplicado el tipo de trato degradante del art. 173.1 a supuestos expresamente identificados como de mobbing o acoso laboral (32) . En todos los casos, y del mismo modo que sucedía con los acosos no laborales, uno o varios sujetos realizan de manera reiterada y persistente en el tiempo una multitud de conductas orientadas a doblegar la voluntad del trabajador para que abandone su puesto de trabajo. Las conductas en aislado son de lo más diverso: insultos («gorda, fea, hija de puta»), amenazas («la mala hostia la tengo yo y no tú, y como no hagas lo que te digo te vas a cagar»), no dar por escrito al trabajador las normas referidas a su horario, ridiculizarlo delante de los demás trabajadores («esto lo hacen mejor tus hijos pequeños»), ubicarle en un despacho prácticamente sin luz, sin ventilación y con mucho ruido, darle órdenes a gritos, colocarle en una situación que haga imposible que se comunique con sus compañeros, inmiscuirse en sus cuestiones personales insistiéndole en que visite a un compañero enfermo fuera del horario de jornada laboral, dirigirse al mismo utilizando un lenguaje soez («si tienes frío te largas a tu puta casa», «mueve el culo», «si esto no te gusta te vas a la puta calle»), no encomendarle tarea alguna durante meses, etc. La calificación del conjunto de estos comportamientos como trato degradante del art. 173.1 se hace con idéntica argumentación que en los supuestos de acoso no laboral. Se insiste en que si bien cada incidente en aislado puede hasta no tener relevancia penal, su consideración conjunta revela un claro y prolongado menosprecio de la libertad de la víctima que desemboca en un grave atentado contra su integridad moral y dignidad. En todos los casos analizados, el trabajador acosado sufre algún tipo de lesión psíquica por la que recibe tratamiento médico. Al igual que en los casos de acoso no laboral, la lesión psíquica no se considera exigencia del tipo y cuando se castiga, lo que no siempre sucede, se hace por la vía del concurso del art. 177. Con todo, el menoscabo en la salud mental de la víctima se entiende como revelador del daño que la misma ha sufrido en su integridad moral a consecuencia del trato recibido. En todos los casos salvo en uno (33) , el acoso laboral lo realiza un superior contra un inferior dentro de la estructura de la empresa.

En definitiva, se puede pensar que quizá la tipificación penal del acoso laboral sirva para legitimar una línea jurisprudencial que castiga el acoso laboral como trato degradante en un ejercicio jurisdiccional que, aunque necesario, resulta hasta cierto punto cuestionable desde el punto de vista del principio de legalidad, teniendo en cuenta que hasta la reforma del 2010 solo estaba tipificado expresamente el acoso sexual. La interpretación extensiva del art. 173.1 o su utilización como tipo residual no refuerzan precisamente la seguridad jurídica. Con todo, se espera que esta práctica se mantenga para todos los supuestos de acoso no comprendidos en los nuevos delitos de acoso laboral e inmobiliario. El trato degradante tiene visos de mantener su condición de tipo residual dado que las realidades que puede seguir sancionando, en atención a sus antecedentes jurisprudenciales, son merecedoras de reproche penal, por mucho que no hayan sido contempladas expresamente por la reforma. El cambio legislativo presenta, por tanto, carencias que se seguirán resolviendo mediante prácticas judiciales no del todo deseables por muy acertadas y necesarias que resulten.

Por otro lado, las sentencias estudiadas revelan que el acoso laboral, al igual que el que tiene lugar en diferente ámbito, puede provocar, sin lugar a dudas, un menoscabo de la integridad moral de gravedad similar a la del trato degradante. La equiparación punitiva de ambos tipos parece conveniente.

(1)

Este artículo se encuadra en el marco del Proyecto de Investigación con referencia SEJ2007-66573: «Nuevas reformas sustantivas y procesales en el sistema jurídico penal».

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(2)

Ver OTERO GONZÁLEZ, P. y POMARES CINTAS, E., «El acoso laboral (mobbing)», en ÁLVAREZ GARCÍA, F. J. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (dirs.), Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Valencia, 2010, págs. 199 a 200.

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(3)

Ver GARCÍA DEL BLANCO, V., «Acoso laboral y acoso inmobiliario», en ORTIZ DE URBINA GIMENO, I. (coord.), Memento Experto, Reforma Penal 2010, Ed. Francis Le Febvre, 2010, págs. 61 y 62. La autora alude al similar fenómeno que produjo la tipificación específica del acoso sexual o la protección contra los malos tratos en el ámbito familiar. Otros autores se han referido al efecto pedagógico que la tipificación específica del acoso laboral puede provocar. Ver FERNÁNDEZ PALMA, R., «Acoso laboral e inmobiliario (arts. 172.1, párrafo tercero y 173.1, párrafos segundo y tercero CP)», en QUINTERO OLIVARES, G. (dir.), La Reforma Penal de 2010: análisis y comentarios, Madrid, 2010, pág. 54.

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(4)

El art. 184 CP tipifica el acoso sexual como la solicitud de favores sexuales para sí o para un tercero llevada a cabo en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, que provoque en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

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(5)

En el Anteproyecto de Reforma de Código Penal de 2008 se empleaba la expresión «en el marco» en lugar de «en el ámbito». Algunos autores consideran más adecuada esta segunda locución, también presente en la regulación del acoso sexual, por entender, sin indicar por qué, que resulta más concreta (Ver OTERO GONZÁLEZ, P. y POMARES CINTAS, E., «El acoso..., cit., pág. 199). Según el Diccionario de la Real Academia Española por ámbito se puede entender, además del espacio físico comprendido dentro de unos límites determinados, el espacio ideal configurado por las cuestiones y los problemas de una o varias actividades o disciplinas relacionadas entre sí. Por su parte, el término marco se define como el límite en el que se encuadra un problema, cuestión o etapa histórica (Ver Diccionario de la Lengua Española, 22. ª ed, 2001). A la vista de estas definiciones no se aprecia una diferencia significativa entre una y otra expresión.

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(6)

Ver GARCÍA DEL BLANCO, V., «El acoso...», cit., pág. 58; OTERO GONZÁLEZ, P. y POMARES CINTAS, E., «El acoso..., cit., pág. 199.

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(7)

Ver GARCÍA DEL BLANCO, V., «El acoso...», cit., pág. 58. La autora hace referencia a una STSJ Madrid de 23 de enero de 2007.

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(8)

Id.

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(9)

El art. 184 CP circunscribe el acoso sexual al ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios. El art. 443 castiga la solicitud de favores sexuales llevada a cabo por funcionario público en determinadas circunstancias. Es de destacar que sujeto pasivo del art. 443 podrá ser tanto el funcionario como el particular que estén pendientes de una decisión que el funcionario acosador deba adoptar, así como el particular o familiar del particular sometido a la guardia del funcionario en el ámbito penitenciario o de centros de protección o corrección de menores. Por ello, este precepto no constituye un tipo equivalente al del art. 184 aplicable al ámbito de la función pública, dado ofrece muy estrecho margen de protección al funcionario frente al acoso sexual que pueda sufrir a manos de otro funcionario.

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(10)

El funcionario puede solicitar traslado y períodos de excedencia y dichas solicitudes las resuelven en muchos casos instancias superiores que pueden operar al margen de los sujetos implicados en el acoso.

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(11)

Cabría diferenciar, en este sentido, el ámbito militar o policial, donde quizá la intensidad del principio de jerarquía pueda conducir a abusos, del ámbito de la Administración de Justicia.

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(12)

Ver GARCÍA DEL BLANCO, V., «El acoso...», cit., pág. 58.

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(13)

La mayoría de sentencias se refieren a supuestos de acoso en los que sujetos activo y pasivo son alumnos, pero lo relevante es que estas sentencias revelan que el ámbito docente es un escenario más que habitual del fenómeno analizado.

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(14)

FERNÁNDEZ PALMA lamenta que el legislador del 2010 haya renunciado a crear un tipo de acoso genérico que abarcara esta clase de comportamientos con independencia del ámbito de las relaciones interpersonales en que se produjeran. Ver FERNÁNDEZ PALMA, R., «Acoso laboral...», cit., pág. 155.

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(15)

«Prevaler» o «prevalecer» significa valerse o servirse de algo para ventaja o provecho propio (Ver Diccionario..., cit.). Se entiende que el sujeto activo no solo debe encontrarse en una situación de superioridad respecto del pasivo, sino aprovecharse de la misma. Será clave la dimensión de dependencia funcional entre los sujetos que acompañe a su diferente estatus jerárquico, que puede no darse en el caso de trabajadores o funcionarios de una misma empresa o entidad con categorías distintas cuyas funciones no se encuentren ligadas en el seno de la actividad profesional.

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(16)

Ver OTERO GONZÁLEZ, P. y POMARES CINTAS, E., «El acoso...», cit., pág. 202.

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(17)

Ver GARCÍA DEL BLANCO, V., «Acoso...», cit., pág. 57.

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(18)

Ver OTERO GONZÁLEZ, P. y POMARES CINTAS, E., «El acoso...», cit., págs. 203 y 204.

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(19)

Como se verá más adelante, la inferioridad de la víctima acosada respecto del acosador es una constante en todos los casos analizados. Dicha condición procede de diversas circunstancias que no se circunscriben a la jerarquía laboral o funcionarial. Pero tal inferioridad no se considera exigida por el tipo, sino que se entiende inherente al mismo.

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(20)

La LO 11/1999, de 30 de abril, tipificó, como tipo básico, el acoso sexual que no implicara prevalimiento de una relación de superioridad o amenazas por parte del sujeto activo. El tipo agravado se reservó para los casos en que concurriese dicha circunstancia. Por su parte, la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, enfermedad o situación, se perfiló como agravante específica común a los dos tipos.

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(21)

GARCÍA DEL BLANCO habla de conductas «de goteo» que implican varios episodios de lesión al bien jurídico. Ver GARCÍA DEL BLANCO, V., «Acoso...», cit., pág. 51.

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(22)

Ver OTERO GONZÁLEZ, P. y POMARES CINTAS, E., «El acoso...», cit., pág. 201. SERRANO GÓMEZ y SERRANO MAÍLLO entienden también que el tipo requiere una conducta repetida de rechazo y degradante. Ver SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, A., Derecho Penal Parte Especial, 15.ª ed., Madrid, 2010, pág. 188. En la necesidad de reiteración de los comportamientos que configuren el acoso insiste también FERNÁNDEZ PALMA. Ver FERRER SAMA, R., «Acoso laboral...», cit., pág. 155.

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(23)

Ver GARCÍA DEL BLANCO, V., «Acoso...», cit., pág. 59. A favor de añadir a la reiteración la nota de permanencia tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial se manifiesta FERRER SAMA. Ver FERRER SAMA, R., «Acoso laboral...», cit., pág. 155.

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(24)

Ver OTERO GONZÁLEZ, P. y POMARES CINTAS, E., «El acoso...», cit., pág. 201.

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(25)

Como apunta GARCÍA DEL BLANCO, podrán consistir en «ataques infundados contra la reputación o la dignidad del trabajador y el desprestigio del trabajo realizado, la manipulación de la comunicación e información en el seno de la empresa y con el resto de los compañeros de trabajo, ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima, limitando sus posibilidades de comunicarse, cambiándola de ubicación para separarla de sus compañeros...». Ver GARCÍA DEL BLANCO, V., «Acoso...», cit., pág. 59. Cada acto en sí mismo considerado podrá tener distinta trascendencia penal, aunque normalmente no superior a la categoría de falta. De rebasar este margen de gravedad y constituir el acto aislado otro tipo delictivo (las lesiones psíquicas necesitadas de tratamiento para su curación son más que frecuentes en este tipo de fenómenos), cabría aplicar la cláusula concursal recogida en el art. 177.

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(26)

Así se manifiestan SERRANO GÓMEZ y SERRANO MAÍLLO, quienes, por otro lado, expresan la dificultad de diferenciar del trato degradante, la situación de grave acoso, máxime cuando la misma se ha de provocar mediante actos humillantes que, por definición, tienden a degradar a quien los sufre. Ver SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, A., Derecho..., cit., págs. 188 y 189. En el mismo sentido, ver FERRER PALMA, R., «Acoso laboral...», cit., págs. 155 y 156.

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(27)

Ver GARCÍA DEL BLANCO, V., «Acoso...», cit., pág. 61. Por su parte OTERO GONZÁLEZ y POMARES CINTAS consideran que «la particularidad del acoso laboral como atentado a la integridad moral descansa en un estado de violencia que se prolonga en el tiempo, en el ejercicio continuado de violencia que, solo desde una visión de conjunto, y no aisladamente, es capaz de menoscabar gravemente la integridad moral, de alcanzar la gravedad que requiere esta modalidad de delitos». Ver OTERO GONZÁLEZ, P. y POMARES CINTAS, E., «El acoso...», cit., pág. 200.

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(28)

Cfr., entre otras, SAP Castellón, Secc. 1.ª, 32/2010 de 2 de febrero, Rec. 77861/2010; SAP A Coruña, Secc. 2.ª, 459/2008 de 6 de noviembre, Rec. 81/2008; SAP Córdoba, Secc. 2.ª, 78/2008 de 4 de abril, Rec. 99/2008; Juzgado de Menores, núm. 1, S 216/2005 de 23 de noviembre, Rec. 130/2005; SAP Ávila, Secc. 1.ª, 37/2006 de 22 de febrero, Rec. 32/2006.

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(29)

Cfr., entre otras, SAP Vizcaya, Secc. 6.ª, 666/2009 de 25 de junio, Rec. 64/2009.

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(30)

Cfr., entre otras, SAP Huelva, Secc. 2.ª, 15 de abril de 1999, Rec. 2/1998; SAP Guipúzcoa, Secc. 3.ª, de 17 de mayo de 2003, Rec. 3160/2001.

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(31)

Cabe diferenciar entre dos tipos de supuestos considerados por la jurisprudencia como constitutivos de trato degradante. Por un lado, los casos de un solo comportamiento o comportamientos que tienen lugar en una misma y breve secuencia espacio temporal y que se consideran especialmente lesivos de la integridad moral (el caso, entre otros muchos, de unos dependientes del ayuntamiento que arrojan al compañero inmigrante cemento en los testículos e introducen una rata muerta en su bocadillo —cfr. SAP Teruel, Secc. Única, núm. 25/2001 de 22 de mayo, Rec. 25/2001—). Por otro, los referidos en la nota anterior, caracterizados por la presencia de una pluralidad de comportamientos de menor gravedad en su dimensión particular, pero que se reiteran y persisten durante largos períodos de tiempo.

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(32)

La jurisprudencia emplea literalmente esa expresión. Cfr., SAP Madrid, Secc. 16.ª, 4/2010 de 29 de enero, Rec. 23/2009; Juzgado de lo Penal núm. 8 de Valencia, S 151/2005 de 21 de abril, Rec. 521/2004; Juzgado de lo Penal núm. 1 de Jaén, S 330/2006 de 27 de septiembre, Rec. 318/2005; SAP Granada, Secc. 1.ª, 663/2006 de 24 de octubre, Rec. 269/2006.

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(33)

Hay una sentencia que condena por trato degradante del art. 173.1 a unos menores que durante días insultaron, desobedecieron, escupieron y amenazaron a los educadores del centro en el que aquéllos estaban internados (SAP Granada, Secc. 1.ª, 663/2006 de 24 de octubre, Rec. 269/2006). Con todo, la consideración de este supuesto como de acoso laboral ascendente (que dirigen los inferiores —en este caso los internos— a los superiores —encargados de su educación y vigilancia—) quizá encaje mejor dentro de los supuestos de acoso no laboral analizados más arriba. No obstante, los hechos tienen lugar en el ámbito de trabajo de las víctimas y con ocasión del desempeño de sus cometidos profesionales, y se realizan precisamente para impedir que las mismas puedan ejercer libremente tales funciones. Cosa diferente cabría pensar si las víctimas fuesen los internos que entonces no serían acosados en su condición de trabajadores.

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