- Comentario al documentoLa SAP de Barcelona 793/2016, de 13 de octubre, es la primera dictada en aplicación del artículo 156 bis del Código penal. Desde que se incorporó esta figura al Código penal mediante la LO 5/2010 la doctrina discute cuál es el objeto de protección de la norma. Dos son las tesis defendidas mayoritariamente al respecto: la salud del donante y la salud pública. Pues bien, sea cual sea el valor que se considere amparado en las modalidades del artículo 156 bis, también debería estimarse uno de los intereses tutelados en el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos (art. 177 bis.1.d), dada su naturaleza pluriofensiva, puesto que esta última figura, tanto desde un punto de vista formal como material, es una modalidad del injusto consistente en favorecer la obtención ilegal de órganos humanos (delito de tráfico de órganos contenido en el art. 156 bis). Así pues, si se entiende que la salud del donante es el valor protegido en los ilícitos de tráfico de órganos y de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos, los hechos que se declaran probados en esta resolución judicial serían constitutivos de ambas infracciones. Resultaría entonces procedente apreciar un concurso de leyes, que se resolvería a favor del delito del artículo 177 bis.1.d) por aplicación del principio de especialidad. Por el contrario, si se estima que ambos tipos penales sirven a la salvaguarda del bien colectivo salud pública, como considero que es lo más adecuado, habría que afirmar la atipicidad de los hechos probados en la sentencia con base en el principio de ofensividad. En definitiva, tanto si se interpreta el interés preservado en clave colectiva como si se entiende desde una perspectiva individual, la conclusión alcanzada se resume en que cabe discrepar respecto de la decisión adoptada por el órgano judicial de condenar por un delito de tráfico de órganos del artículo 156 bis del Código penal.
I. INTRODUCCIÓN
Los denominados «delitos de tráfico de órganos» se incorporaron al Código penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), y se ubicaron, concretamente, en el art. 156 bis. Este precepto prevé, en su primer apartado, que «los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos serán castigados con la pena de prisión de seis a doce años si se tratara de un órgano principal, y de prisión de tres a seis años si el órgano fuera no principal». En su segundo apartado, el art. 156 bis sanciona al receptor del órgano que consienta la realización del trasplante conociendo su origen ilícito «con las mismas penas que en el apartado anterior, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable». Y, en su tercer apartado, el mencionado precepto castiga a las personas jurídicas que realicen «los delitos comprendidos en este artículo».
Desde la entrada en vigor de los ilícitos acabados de mencionar, según la información recogida en las Memorias de la Fiscalía General del Estado de 2012 a 2016, referidas a los años 2011a 2015, se han registrado aproximadamente 30 diligencias previas por tráfico de órganos. Sin embargo, de momento, solo se han dictado dos resoluciones judiciales en aplicación del art. 156 bis (LA LEY 3996/1995).
La primera, es un auto de procesamiento, de 2 de julio de 2015, del Juzgado de Instrucción n.o 3 de Valencia (Diligencias previas n.o 1/2015). En esta resolución se afirma que existen indicios racionales de que los investigados «buscaron a personas sin recursos o en situación de necesidad económica con el fin de localizar bajo precio o mediante otro tipo de recompensas un donante vivo de hígado con el objeto de recibirlo mediante trasplante». Tras contactar con varias de ellas, «todas en situación especialmente vulnerable bien por su procedencia o además por su situación de penuria económica», se efectuaron las pruebas pertinentes en una clínica valenciana para comprobar su compatibilidad con el receptor.
Estos hechos, según se dispone en el auto, revisten los caracteres de una infracción de tráfico de órganos del art. 156 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995) y de una de trata de seres humanos del art. 177 bis (LA LEY 3996/1995). Por ello, se ha abierto juicio oral contra los ahora procesados en la Audiencia Provincial de Valencia.
La segunda resolución judicial dictada en aplicación del art. 156 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995) es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 793/2016, de 13 de octubre (en adelante, SAP de Barcelona 793/2016). Esta se erige, pues, en la primera sentencia condenatoria por un delito de tráfico de órganos en España. Sin embargo, si se atiende al bien jurídico que se protege en esta figura delictiva, cabe discrepar con la decisión del órgano judicial.
II. SAP DE BARCELONA 793/2016. BREVE DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS Y DEL FALLO
En la SAP de Barcelona 793/2016 (LA LEY 145242/2016) se condena a cuatro personas (dos hermanos, su padre y un amigo de la familia) a penas de hasta siete años de prisión por la comisión de un delito de tráfico de órganos, una falta de lesiones, un delito de coacciones y un delito de usurpación del estado civil. A continuación, voy a limitarme, sin embargo, a describir los hechos declarados probados en relación estrictamente con el tráfico de órganos, pues es la calificación jurídica que estos reciben la que resulta sumamente cuestionable.
Según se relata en la resolución judicial, todo comenzó cuando uno de los dos hermanos procesados fue diagnosticado de una hipertensión arterial renal en 2014 por la que debió ser ingresado en un centro hospitalario. En él, inició un tratamiento de hemodiálisis que duró numerosas semanas hasta que fue derivado a un hospital para que se valorase si requería un trasplante de riñón. Tras efectuar una serie de pruebas médicas, se determinó que, en efecto, el enfermo precisaba esta terapia. A partir de entonces, los procesados idearon un plan con el que pretendían lograr la materialización del trasplante. Dicho plan consistía en localizar a un donante compatible con el enfermo para que, a cambio de una cantidad determinada de dinero, aceptara presentarse ante las autoridades sanitarias como un amigo de la familia y someterse al trasplante de riñón contraviniendo los requisitos legales según los cuales el donante vivo debe prestar su consentimiento de forma expresa, libre, consciente y desinteresada. Tal oferta fue aceptada por un ciudadano marroquí en situación irregular en España «con importantes limitaciones idiomáticas (al menos para expresarse), quien no tenía vínculo familiar alguno en nuestro país, y que residía en una vivienda ocupada por personas sin techo […] y subsistía pidiendo limosna o trabajo a la gente. Dicha situación de extrema necesidad fue aprovechada por los procesados quienes ofrecieron al futuro donante la cantidad aproximada de 6.000 euros si aceptaba entregar uno de sus riñones al enfermo».
Se elaboró un documento de declaración jurada acreditativo de una supuesta amistad entre donante y enfermo
El potencial donante se sometió junto con el enfermo a cuantas pruebas y tratamientos fueron necesarios hasta la confirmación de que ambos eran compatibles para llevar a cabo la doble operación. Una vez concluido con éxito el preoperatorio y conforme a la legislación vigente, debían acreditar ante el Comité Ético del hospital competente y ante el Juez encargado del Registro Civil que tramitaría el expediente de Jurisdicción Voluntaria la supuesta relación de amistad existente entre ambos. Con el fin de cumplir con tal requisito elaboraron un documento de declaración jurada acreditativo de la supuesta amistad. No obstante, el potencial donante, temeroso de las consecuencias que para su salud podría tener someterse a la extracción del órgano, se negó a firmar dicho documento ante notario. Entonces, los cuatro procesados le llevaron a la vivienda que ocupaba, «guiados por el propósito de doblegar su voluntad», le profirieron gritos e insultos, recriminándole su decisión de no continuar con el trasplante, y le golpearon en diversas partes del cuerpo.
Por todos estos hechos es por los que se condena al enfermo, en virtud del art. 156 bis.2 del Código penal, (LA LEY 3996/1995) a la pena de prisión de 4 años y al resto de los procesados, en virtud del art. 156 bis.1 (LA LEY 3996/1995), a la pena de prisión de 6 años. El comportamiento del potencial donante, en cambio, resulta impune por la exigencia que se contempla expresamente en el art. 156 bis del Código penal de que el órgano humano sobre el que versen las conductas de tráfico de órganos sea ajeno.
Como adelantaba en la introducción, atendiendo al bien jurídico que se protege en las modalidades de tráfico de órganos, parece que el órgano judicial ha sancionado indebidamente a los cuatro intervinientes en los hechos. Para explicar las razones que me llevan a tal conclusión, en las líneas que siguen voy a explicar resumidamente las posturas doctrinales acerca del interés tutelado en los delitos del art. 156 bis (LA LEY 3996/1995) y la calificación jurídica que recibirían los hechos en cada caso.
III. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR LOS DELITOS DEL ARTÍCULO 156 BIS
Desde que entró en vigor el art. 156 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995) la doctrina discute cuál es el objeto de protección de la norma. Dos son las tesis mayoritariamente defendidas al respecto: la salud del donante y la salud pública (1) .
A favor de que la salud del donante es el bien jurídico protegido existen diversos argumentos. Ante todo, se apela a la ubicación sistemática de este tipo entre los delitos de lesiones (Título III del Libro II del Código penal) (LA LEY 3996/1995). Además, esta postura doctrinal se apoya en el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, (LA LEY 13038/2010) que declara para justificar la creación de estos delitos que, «aunque nuestro Código Penal ya contempla estas conductas en el delito de lesiones, se considera necesario dar un tratamiento diferenciado a dichas actividades». Otra razón en la que se sostiene esta tesis es que el objeto material de los delitos sean los órganos humanos ajenos. Según defienden los partidarios de la salud del donante como el objeto tutelado en el art. 156 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995), tal objeto material excluiría del tipo las conductas realizadas por el propio donante, siendo este un elemento coherente con la impunidad de las autolesiones. Igualmente, este objeto material dejaría al margen del alcance del tipo penal el tráfico de órganos procedentes de personas fallecidas, así como el tráfico de tejidos y células, porque su extracción no comporta, en principio, ningún perjuicio para la salud del donante. Por último, otra razón argüida a favor de tal comprensión del bien jurídico protegido es la diferencia penológica prevista en estos delitos según se trate de un órgano principal (de 6 a 12 años de prisión) o de un órgano no principal (de 3 a 6 años de prisión). Dicha diferencia, según este sector doctrinal, sólo tendría sentido por la distinta repercusión que estas prácticas pueden tener en la salud del donante, ya que, indudablemente, no queda afectada del mismo modo cuando se efectúa, por ejemplo, una nefrectomía que cuando se trata de la extracción de un órgano no principal. En suma, estas son las principales explicaciones que llevan a gran parte de la doctrina a considerar que los delitos de tráfico de órganos humanos protegen un bien jurídico de naturaleza individual: la salud del donante.
Gran parte de la doctrina considera que estos delitos protegen un bien jurídico individual: la salud del donante
No obstante, el alcance de esta figura delictiva, bajo el punto de vista de un sector doctrinal cada vez más numeroso, difiere de la perspectiva anterior. Quienes integran dicho sector consideran que es una protección distinta a la del bien individual la que dota de sentido a la incorporación de un tipo específico de tráfico de órganos al ordenamiento jurídico español. Concretamente, consideran que los delitos del art. 156 bis (LA LEY 3996/1995) tratan de tutelar un bien jurídico colectivo, que identifican, generalmente, con la salud pública.
Esta determinación se ha sustentado, principalmente, con argumentos en negativo; es decir, con argumentos en contra de que la salud del donante sea el objeto tutelado en el delito del art. 156 bis. En particular, se aduce que en este tipo penal se sancionan, además de las conductas dirigidas a la obtención ilegal de órganos humanos, que son las que menoscabarían la salud del donante, comportamientos que tienen lugar con posterioridad a la extracción (la promoción, el favorecimiento, la facilitación o la publicidad del tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o del trasplante de los mismos) (2) , lo que descartaría la exclusiva protección del donante, pues estas conductas ya no afectarían ni a su salud ni a su dignidad. A favor de esta tesis se arguye, además, que si se estuviese amparando la mera salud del donante, los delitos de tráfico de órganos humanos resultarían absolutamente desproporcionados, ya que ciertos actos de preparación de los delitos de lesiones se estarían castigando con las mismas penas previstas para la propia lesión (arts. 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 CP (LA LEY 3996/1995)) y determinadas conductas de mera complicidad se estarían castigando como conductas de autoría. También se sostiene, en esta línea, que la salud individual ya se tutelaba suficientemente por medio de los delitos de lesiones y que si este fuese también aquí el bien jurídico protegido se trataría de una norma meramente simbólica o propagandística. Para defender que la salud pública es el objeto tutelado en los delitos de tráfico de órganos humanos se invoca, incluso, que si se hubiese querido proteger la salud del donante habría sido conveniente incluir esta figura delictiva entre los delitos que se benefician de la cláusula atenuatoria del art. 155 del Código penal (LA LEY 3996/1995), pues este bien jurídico es disponible. Y, finalmente, se considera que la salud del donante no debe ser el bien jurídico protegido porque el precepto no excluye, necesariamente, la sanción del tráfico de órganos procedentes de personas fallecidas, que, obviamente, no pone en peligro la salud individual.
Pues bien, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de este comentario merecerían distinta calificación jurídica según la tesis acerca del bien jurídico protegido por la que se opte. En los siguientes epígrafes voy a analizarlas.
1. Calificación jurídica de los hechos probados si se interpreta el interés preservado en clave individual. ¿Delito de tráfico de órganos o de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos?
En la SAP de Barcelona 793/2016 (LA LEY 145242/2016) se sostiene que «el tipo del art. 156 bis del CP (LA LEY 3996/1995) se ha configurado por el legislador como un delito de peligro que protege un interés individual que es la salud e integridad del donante vivo». Siendo esta la tesis defendida por el órgano judicial, considero, por las razones que voy a exponer a continuación, que los hechos probados no sólo serían constitutivos de un delito de tráfico de órganos (art. 156 bis), sino que también lo serían de uno de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos (art. 177 bis.1.d) (LA LEY 3996/1995).
La trata de seres humanos con fines de extracción de órganos es, como han declarado reiteradamente las organizaciones internacionales más relevantes, una forma de tráfico de órganos, en su modalidad de facilitar la obtención ilegal de órganos humanos ajenos (3) . Esta realidad criminológica parece haberse trasladado a la legislación penal. Como afirma Gómez Rivero, «basta leer las conductas del art. 177 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995) para comprender que pueden considerarse comprendidas de forma genérica en el concepto de favorecimiento o facilitación de la extracción, tráfico o trasplante ilegal de órganos. No de otra forma pueden calificarse conductas como la captación […] de la persona a la que se va a extraer el órgano de que se trate. La integración de esta conducta en el supuesto de hecho típico del art. 156 bis queda fuera de dudas» (4) .
El art. 177 bis.1.d) del Código penal (LA LEY 3996/1995) determina que «será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes: […]d) La extracción de sus órganos corporales».
Pues bien, las conductas descritas en la resolución judicial objeto de estudio serían conductas de captación realizadas en España en las que se emplean medios de determinación de la voluntad del potencial donante (se aprecia, al menos, violencia, intimidación y abuso de una situación de necesidad) con la finalidad de extraerle uno de sus órganos principales. Esta determinación la confirman las propias declaraciones que contiene la sentencia. En ella se afirma, por ejemplo, que «resulta evidente que no se podrá hablar de verdadera libertad, ni de consentimiento libre, cuando no hay más opción que vender el propio órgano para cubrir las necesidades más básicas (lo que en el caso de autos se ha podido comprobar respecto del donante quien vivía en una casa ocupada y sin trabajo ni medios de vida conocidos» (F.J. 2.º). Y también se considera probado que «le golpearon repetidas veces en la cabeza, el cuello y la espalda por parte de ambos procesados con la finalidad de conseguir doblegar su voluntad» (F.J. 3.º).
Por lo que se refiere al bien jurídico protegido por esta figura delictiva, se sostienen cuatro posturas doctrinales: la dignidad de la víctima, su integridad moral, su libertad o que se trata de un delito pluriofensivo (5) . Bajo mi punto de vista, como he tenido la oportunidad de defender en otro trabajo (6) , no queda más remedio que afirmar que estamos ante un delito pluriofensivo. Concretamente, suscribiría la conclusión a la que llega Muñoz Conde: aunque «la razón de su incriminación autónoma tiene más que ver con la integridad moral, se lesiona a través de diversas formas de atentado a la libertad» (7) . Pero, además, entiendo que la prohibición penal de la trata de seres humanos, no sólo persigue la tutela de la libertad de autodeterminación del sujeto pasivo y de su integridad moral, sino que pretende amparar otros bienes que se ponen en peligro con estos comportamientos.
Esta conclusión deriva, entre otras razones, del numerus clausus de finalidades de explotación que ha establecido el legislador penal. Esta opción legislativa conlleva que la trata de seres humanos sólo sea constitutiva del injusto del art. 177 bis (LA LEY 3996/1995)cuando se realice con alguno de los siguientes propósitos: la explotación laboral, la explotación sexual, la extracción de órganos humanos, la explotación para realizar actividades delictivas o la celebración de matrimonios forzados. La previsión de estas concretas finalidades es la principal razón que me lleva a deducir que la prohibición penal de la trata de seres humanos pretende amparar ciertos bienes, distintos en cada una de las modalidades delictivas, que se ponen en peligro. Y ese bien en el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos debe ser el mismo que se ampara por las figuras de tráfico de órganos porque en ambos casos se pretende evitar la comercialización de órganos humanos. Por lo tanto, todo hecho constitutivo del injusto del art. 177 bis.1.d) del Código penal (LA LEY 3996/1995) también lo será del ubicado en el art. 156 bis.
Sentado lo anterior, si se considera que los delitos del art. 156 bis, (LA LEY 3996/1995) y, por ende, la infracción del art. 177 bis.1.d) (LA LEY 3996/1995), amparan la salud del donante (8) , puesto que en el caso enjuiciado se dan los tres elementos que se requieren para apreciar el delito de trata de seres humanos (la conducta, el medio de determinación de la voluntad y la finalidad), concurrirían tanto los delitos de tráfico de órganos como el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos.
Así pues, debe averiguarse la solución concursal más razonable para resolver esta concurrencia normativa.
Al respecto, la mayoría de los autores entiende que habría un concurso de delitos (9) . Esta perspectiva se defiende con el argumento de que el art. 156 bis sanciona la explotación que se persigue con la trata de seres humanos (la extracción de órganos humanos). Así pues, este sector doctrinal estima, por lo general, que existe un concurso medial de delitos porque la trata de personas constituye, a su vez, un delito instrumental para la posterior extracción ilegal de órganos de la víctima (10) . En cambio, otros autores, de manera minoritaria, sostienen que el mencionado concurso de delitos se daría entre el delito del art. 177 bis y el correspondiente delito de lesiones, pero que entre el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos y los delitos del art. 156 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995) existiría un concurso de normas (11) . En esta dirección, Tamarit Sumalla afirma que si un mismo hecho da lugar a un delito de trata de seres humanos y a un delito de tráfico de órganos, habría que calificar los hechos exclusivamente de acuerdo con el tipo delictivo del art. 177 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995), que absorbería el desvalor de peligro propio de los delitos de facilitación, favorecimiento o promoción de la obtención ilegal de órganos humanos del art. 156 bis.1 (LA LEY 3996/1995) (12) .
Esta última postura es la que, bajo mi punto de vista, resulta más adecuada porque tal solapamiento normativo sólo se dará cuando haya existido un solo hecho: el de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos. Entonces, en coherencia con las declaraciones acerca del objeto tutelado por los delitos del art. 156 bis que se prevén en la SAP de Barcelona 793/2016, debería concluirse que entre el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos y el correspondiente delito de tráfico de órganos humanos se daría un concurso de normas, ya que las dos infracciones contendrían la misma prohibición (la de llevar a cabo conductas orientadas a la obtención ilegal de órganos humanos) y, además, tutelarían el mismo bien jurídico (la salud del donante). Y teniendo en cuenta que el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos, no sólo ampara la salud del donante, sino que también protege la integridad moral del donante y su libertad de autodeterminación, la relación entre estos ilícitos sería la de especialidad, ya que el delito del art. 177 bis.1.d) (LA LEY 3996/1995) abarca el completo desvalor de los delitos del art. 156 bis.1 (LA LEY 3996/1995) (la salud del donante, según la postura acogida en la resolución judicial) y añadiría la tutela a los dos bienes jurídicos individuales referidos.
En definitiva, si se entiende, como se ha entendido en la SAP de Barcelona 793/2016 (LA LEY 145242/2016), que el bien jurídico protegido en los delitos del art. 156 bis es la salud del donante, puesto que también debería considerarse que este es uno de los valores tutelados en el delito del art. 177 bis.1.d), los hechos probados podrían considerarse típicos conforme a ambas infracciones. Por esta razón, bajo mi punto de vista, debería haberse apreciado un concurso de normas, que se resolvería, en virtud del principio de especialidad, a favor del delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos por tres razones: la primera, porque en las figuras delictivas en conflicto se da un mismo hecho, que es la facilitación de la obtención ilegal de órganos humanos; la segunda, porque ambas prohíben esta conducta para proteger la salud del donante; y, la tercera, porque el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos protege, además de la salud del donante, dos bienes jurídicos individuales que no se tutelan en las figuras de tráfico de órganos: la integridad moral y la libertad de autodeterminación del donante.
2. Calificación jurídica de los hechos probados si se interpreta el interés preservado en clave colectiva. ¿Atipicidad de las conductas?
La conclusión expuesta en el anterior epígrafe es la que considero más adecuada si se entiende que el bien jurídico protegido en los delitos del art. 156 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995) es la salud del donante. Este sería, pues, el desenlace que procedería en relación con los hechos probados en la SAP de Barcelona 793/2016.
Sin embargo, a pesar de las convincentes razones que existen para estimar que el valor amparado en los injustos de tráfico de órganos es la salud del donante, como avanzaba, cada vez más autores estiman que estos tipos penales salvaguardan el bien jurídico colectivo salud pública, que, en este contexto, identifican con el correcto funcionamiento del sistema nacional de trasplantes.
Pues bien, a pesar de adherirme a la defensa del bien jurídico en clave colectiva (13) , la única concepción de la salud pública que entiendo que debería ampararse en Derecho penal es aquella que se configura como una técnica de tutela anticipada de la salud individual (14) . Así pues, en aras de hallar el desvalor material de los delitos de tráfico de órganos de manera que se diferencien de las meras infracciones administrativas que se prevén en el Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre (LA LEY 22286/2012), por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad, no cabe otra opción que efectuar una interpretación del art. 156 bis (LA LEY 3996/1995) que limite los comportamientos que en él se recogen a aquellos que impliquen, al menos, una peligrosidad ex ante que sea real para la salud individual.
Partiendo de esta premisa, aunque la doctrina partidaria de que la salud pública es el valor amparado exige que los comportamientos de tráfico de órganos sean peligrosos para la salud de los donantes y/o receptores (15) , entiendo que debería restringirse la salud pública, en este contexto, a la salud de indeterminados receptores. Sólo las conductas orientadas a la obtención ilegal de órganos humanos serían también potencialmente peligrosas para la salud de los donantes. Pero no parece necesaria la protección de este interés a la vista de que los delitos de lesiones y de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos ya lo protegen suficientemente. Además, precisamente por la existencia de ilícitos penales que sancionan algunos de los comportamientos que formalmente se contemplan en el art. 156 bis, el espacio que queda para los delitos que consisten en facilitar, favorecer, promover y publicitar la obtención ilegal de órganos humanos se limitaría a los actos orientados a la obtención ilegal de órganos consentida por los donantes y a los que recaen sobre órganos de fallecidos. Y la prohibición penal de estas conductas no puede estar tutelando, conforme a un sector de la doctrina (16) , la salud de los donantes. Por ello, resulta más conveniente restringir el contenido del bien jurídico protegido a la salud de indeterminados receptores, pues todos los comportamientos de tráfico de órganos previstos en el art. 156 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995) pueden interpretarse de manera que supongan su puesta en peligro y porque, además, este es un interés carente de protección penal.
Por lo tanto, las conductas de facilitación, favorecimiento o promoción de la obtención ilegal de órganos humanos, como las que se enjuician en la sentencia, para ser típicas conforme al art. 156 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995) deberían llevarse a cabo con la finalidad de trasplantar el órgano obtenido a un receptor que todavía no debe haberse concretado.
Los hechos probados no deberían estimarse constitutivos de un delito del art. 156 bis CP
Es más, para determinar si los comportamientos tendentes a la obtención ilegal de órganos resultan punibles en aplicación del art. 156 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995) deberían verificarse dos condiciones: la primera, el incumplimiento de alguno de los requisitos para la obtención de órganos humanos actualmente recogidos en el Real Decreto 1723/2012 (LA LEY 22286/2012) porque en la norma se exige expresamente la ilegalidad de la conducta y, la segunda, la peligrosidad del comportamiento para la salud de los eventuales receptores. Y un proceso similar resultaría de aplicación para apreciar el delito contenido en el segundo apartado del art. 156 bis. (LA LEY 3996/1995) La tipicidad del consentimiento otorgado por el receptor para la realización del trasplante conociendo su origen ilegal dependería, primero, de que los órganos hubiesen sido «ilegalmente» obtenidos o hubiesen sido objeto de tráfico «ilegal» y, segundo, de que el receptor conociese tal extremo cuando consintió la realización del trasplante.
Siendo ello así, los hechos declarados probados en la sentencia no deberían estimarse constitutivos de un delito del art. 156 bis porque no afectan a la salud pública, ya que desde el principio el receptor estaba determinado.
Y a la misma conclusión se llegaría, consecuentemente, respecto del delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos. Si se considera que la salud pública es el valor tutelado en los delitos del art. 156 bis (LA LEY 3996/1995), también este sería uno de los intereses protegidos en el delito del art. 177 bis.1.d) (LA LEY 3996/1995) con base en la estrecha relación de dependencia existente entre ambas infracciones. Esta conclusión, además, se refuerza si advertimos que la razón de la incriminación de la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos no debe ser la protección de la salud del donante porque, de haber sido este el propósito, se hubiese tipificado, en general, la trata de seres humanos para la explotación fisionómica de las víctimas; es decir, para la extracción de tejidos, para la utilización del útero de personas tratadas para gestar hijos biológicos de otras personas, para efectuar sobre las mismas ensayos clínicos o farmacológicos, para la extracción de sangre con la finalidad de venderla, etc. De hecho, se presentó una enmienda en el Senado al Proyecto de Reforma del Código penal que el Congreso le remitió el 29 de enero de 2015, por la que se pedía añadir como una finalidad más de explotación el hecho de «realizar o promover ensayos o experimentos clínicos o farmacéuticos» (enmienda núm. 184) y esta propuesta fue rechazada. Es más, si esta fuese la intención del legislador no tendría sentido que se hubiese insertado como circunstancia agravante la creación de peligro de causación de lesiones graves (art. 177 bis.4.d Cp) (LA LEY 3996/1995), pues tal peligro sería inherente al tipo básico en esta modalidad delictiva.
Por lo tanto, el apartado d) del primer inciso del art. 177 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995) sólo se justifica si se quiere evitar un daño distinto al ocasionado con la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos a la salud del donante. Este plus de lesividad aparece, a mi juicio, cuando el órgano objeto de la extracción va a comercializarse, ya que sólo entonces puede afirmarse que existe una explotación del sujeto pasivo equiparable a la que se persigue con la prohibición del resto de las modalidades de la trata de seres humanos. En este sentido, el Grupo de Trabajo sobre la Trata de Personas de Naciones Unidas reconoce que «la trata de personas prospera gracias a la escasez de órganos para realizar trasplantes. A esa demanda se suma la oferta, a menudo creada artificialmente por intermediarios de la venta de órganos que capta donantes entre los grupos de la población vulnerable. Los donantes con frecuencia consienten en la extracción de sus propios órganos y en muchos casos incluso reciben el pago acordado que se les ha prometido. Sin embargo, como suele ocurrir en situaciones de trata de personas con fines de explotación, la pobreza y la utilización de medios inapropiados, como el abuso de situaciones de vulnerabilidad, a menudo sirven de incitación a la prestación del servicio» (17) .
En suma, habría que entender que en el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos no se pretende salvaguardar la salud de la víctima del delito (el potencial donante), sino evitar el comercio de órganos humanos, que pone en peligro la salud de indeterminados receptores.
Esto me lleva a rechazar también que esta figura fuese aplicable a los hechos probados en la SAP de Barcelona 793/2016 (LA LEY 145242/2016), al estar determinado el potencial receptor desde el inicio.
IV. CONCLUSIÓN
La conclusión a la que se llega en este trabajo es que tanto si se interpreta el interés preservado en las figuras de tráfico de órganos en clave colectiva como si se entiende desde una perspectiva individual, cabe discrepar del fallo de la SAP de Barcelona 793/2016 (LA LEY 145242/2016)por haber sancionado por un delito del art. 156 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995).
Si se considera que los delitos de tráfico de órganos tutelan la salud del donante, que es la tesis que se sostiene en la citada resolución judicial, también debería sostenerse que este es uno de los valores amparados en el injusto de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos. Entonces, puesto que los hechos probados serían típicos conforme a la figura del art. 156 bis (LA LEY 3996/1995) y a la del art. 177 bis.1.d), (LA LEY 3996/1995)el correspondiente concurso de leyes se resolvería a favor de este último, por aplicación del principio de especialidad.
En cambio, si se sostiene, como considero lo más adecuado, que los delitos de tráfico de órganos tutelan la salud pública y que esta se identifica, en este contexto, con la salud de un número indeterminado de receptores, los hechos declarados probados en la sentencia no serían constitutivos de ninguno de los delitos del art. 156 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995), ya que no la afectarían puesto que el receptor estaba determinado.
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