Vicente GIMENO SENDRA
Catedrático de D.º Procesal de la UNED y Magistrado Emérito del T.C. .
I. EL SECRETARIO Y LA REALIDAD ACTUAL
A la hora de abordar el tema de la ampliación de atribuciones del Secretario en aras de una descongestión del trabajo de los jueces conviene subrayar la realidad sociológica sobre la que se asienta esta política legislativa, la cual, en mi opinión, viene determinada por dos importantes factores: de un lado, la revolución tecnológica habida en estos últimos veinte años y, de otro, la instauración de la oralidad que ha efectuado la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 (LEC).
1. Revolución tecnológica «versus» atribuciones del Secretario
Como es sabido, la más importante atribución del Secretario judicial consiste en haberle otorgado desde siempre nuestro ordenamiento la función de erigirse en depositario de la «fe pública judicial» hasta el punto de convertirlo en garante (valga la redundancia) del derecho fundamental «a un proceso con todas las garantías».
Pero forzoso se hace reconocer que esta importantísima función ha decaído, en la práctica, como consecuencia de la importación, en la esfera del proceso, de los medios audiovisuales. Fenómeno tecnológico este último al que no es ajeno el Proyecto, que, en su art. 147, exime al Secretario de estar presente en las vistas orales y, por tanto, de su amanuense labor de levantar la pertinente acta.
La aparición, por otra parte de los nuevos medios de comunicación social, fundamentalmente del «Internet» y la creación de la «firma electrónica» ocasiona también la escasa entidad de su no menor clásica función de órgano de comunicación entre el tribunal y las partes, lo que debiera conllevar la disminución de sus efectivos en las «Unidades de Apoyo Directo» con la consiguiente traslación de dicha función y mejor dotación de los «Servicios Procesales Comunes».
2. La instauración en la justicia civil de la «oralidad»
La instauración de la oralidad en nuestra justicia civil también ha producido una grave merma en las funciones del Secretario judicial. Y ello, porque la oralidad requiere la inmediación judicial y la consolidación del «Juez-Director del proceso» que ideó Franz KLEIN en su reforma a la ZPO austriaca de 1895 y que ha acabado imperando en la práctica totalidad de los Estados europeos y, de entre ellos, el nuestro, tras la promulgación de la LEC 1/2000.
Por ello, a diferencia del proceso civil de la LEC de 1881, en el que la vigencia del principio de la escritura permitía la delegación de los actos procesales del Juez al Secretario y de éste al personal auxiliar, hasta el punto de que, por regla general, el Juez se enteraba de la existencia de un proceso en el momento de dictar Sentencia, en la actualidad, el Juez civil lo ha de ser «a pié de obra», desde el inicio del proceso, en el que ya debe estudiar la demanda, hasta la sentencia, habiendo de dirigir personalmente, tanto la comparecencia previa, como la vista principal.
En todos estas fases y actos procesales ha decaído también la potestad ordenatoria y el impulso oficial del Secretario. La oralidad no admite una cabeza bicéfala, en cuya virtud determinados actos verbales corresponderían al Juez y otros al Secretario. Y, así, por poner sólo un ejemplo, la decisión acerca de la apertura o no de un proceso a prueba y la de dictar o no una sentencia inmediata no puede sustraerse a la competencia del Juez, máxime si el Secretario, al no tener que redactar ya acta alguna en la comparecencia previa, decidiera ausentarse de la misma.
El establecimiento en este sentido de una doble competencia, del Juez y del Secretario, sobre todo en materia de resoluciones interlocutorias verbales, puede provocar graves disfunciones prácticas e incrementar las dilaciones indebidas.
II. LAS «COMPETENCIAS» DEL SECRETARIO
Pero el Proyecto de 19 de diciembre de 2008 no lo ha entendido así y pretende reformar innumerable preceptos procesales con el objeto de proceder a una distribución de «competencias» entre el Juez y el Secretario.
Para ello, adopta un punto de partida que, cuanto menos, nos parece cuestionable y es la de que hay que proceder a un reparto de competencias entre el Juez y el Secretario. Así se encarga de señalarlo su Exposición de Motivos, cuyo epígrafe III comienza del siguiente modo:
«El objetivo principal compartido en la reforma de todas las Leyes procesales es, por tanto, regular la distribución de competencias entre Jueces y Tribunales, por un lado, y Secretarios judiciales, por otro.»
Personalmente yo no sé quien puede compartid dicha afirmación. Lo que sí sé es que, parafraseando a mi colega, el Prof. MONTERO AROCA, la competencia, como la jurisdicción, «ni se parte, ni se reparte, se tiene o no se tiene»: ni los Jueces asumen competencias, ni han de ejercerlas los Secretarios judiciales. El único órgano competente es el Juzgado o Tribunal, que se constituye con el Juez y el Secretario. Entre ellos no pueden existir competencias, ni muchos menos conflictos de competencia, sino tan sólo división del trabajo, cuyo programa normativo queda residenciado en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
Por ello, si se quiere incrementar las atribuciones del Secretario, sería suficiente reformar los correspondientes preceptos de la LOPJ. Lo que puede carecer de sentido es proceder a una redefinición de las respectivas funciones en todos y cada uno de los preceptos procesales que utilizan el término «Juzgado», «Juez» o «tribunal», «Auto» o «Providencia», para pasar a utilizar el de «Secretario», «Diligencia de ordenación» o «Decreto». Y, así, según nos indica Antonio FERNÁNDEZ DE BUJÁN, el Proyecto pretende la reforma de nada menos que 916 preceptos procesales [vid. «El necesario debate sobre el nuevo modelo de oficina judicial», Diario LA LEY , núm. 7191, de 8 de junio de 2009, pág. 8. (LA LEY 12358/2009)].
Personalmente no acabo de entender, a ciencia cierta, si, para instaurar la oficina judicial, es necesario emprender tan magna empresa. Sería tan sólo suficiente determinar la relación de materias sobre las que el Secretario ha de dictar sus resoluciones, así como renunciar a veleidades estilísticas.
A mi parecer, sobran muchísimos preceptos que no debieran ser, por tales causas, reformados. Sin ningún ánimo exhaustivo y a título de ejemplo, podrían citarse en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) los arts. 22.3, 25.3, 36, 37.1, 38, 39.1, 41, 42, 160, 224, 227, 232, 234, 236, 243, 306, 335.2, 338, 364, 367, 369, 375, 393, 395, 401, 414, 430, 445, 448, 450, 466, 470, 480, 512, 534, 544 ter.4,8,9, 569, 587, 588, 592, 597, 617, 622, 623, 627, 628, 629, 646, 647, 649, 651, 652, 654, 657, 658, 660, 662, 669, 688, 701, 719, 722, 725, 759, 760, 761, 762, 764, 766, 773, 779, 780, 783, 784, 786, 789, 792.4, , 793.1, 794, 801.4, 808, 817, 821, 839, 844, 846 bis d) y e), 857, 859, 860, 861, 864, 868, 881, 964.3, 973.2, 976.1, 988, 989.2, 997, y en la LEC los arts. 13.3, 18, 48.3, 49 bis.3 y 4, 63.2, 68.2, 73, 83, 88, 89, 90, 92, 94, 96.2, 108, 109, 111.1, 132.1, 141, 144.2, 149, 150, 156 (excepto la remisión en su núm. 3 al «apartado 2 del art. 152»), 159, 164, 165 (excepto el 3.º párrafo), 167, 170, 171.1, 173, 181, 185.1, 188, 193, 213, 225, 228, 230, 231, 232.1, 233, 234, 235, 247, 259, 260, 271.2, 275, 277, 279.1, 286.2, 289.3, 315.1, 346, 359, 381.2.III, 383.2, 420.4, 441, 442, 456.1, 483.1, 485, 488, 492, 495, 507, 513, 514, 516, 517, 524, 527, 529.2, 533, 539, 541, 548, 549.2, 553, 554, 722, 728.2, 770.4.ª, 772, 780, 813, etc.
III. LAS «COMPETENCIAS JURISDICCIONALES» DE LOS SECRETARIOS
Todavía me parece más problemática la posibilidad de que los Secretarios asuman atribuciones, que pudieran incidir en la potestad de «juzgar y hacer ejecutar los juzgado», que el art. 117.3 Constitución Española (CE) reserva exclusivamente a los Jueces y Magistrados.
Diversos son los preceptos que pudieran incidir en este núcleo duro de la Jurisdicción y que podríamos encuadrar dentro de la fase declarativa y en la de ejecución:
1. En la fase declarativa
Naturalmente dentro del concepto constitucional «juzgar» no cabe entender exclusivamente la emisión de la sentencia. Si así fuera, el Secretario podría conocer de la práctica totalidad de los actos procesales previos al acto jurisdiccional por excelencia. Pero esta concepción, a lo sumo, tan sólo se justificaría, como se ha dicho, en un proceso civil escrito y nunca en uno oral en el que la inmediación judicial resulta consustancial a la recientemente instaurada justicia civil social.
En mi opinión, la delimitación de los actos jurisdiccionales debe efectuarse mediante la conjunción de dos criterios, negativo el uno, y positivo, el otro. De conformidad con el primero, el Secretario judicial no debiera conocer de acto procesal alguno que sea susceptible de producir efectos materiales de la cosa juzgada; en virtud del segundo, a los Jueces y Magistrados hay que reservarles el conocimiento de todos los actos procesales que supongan la limitación del ejercicio de los derechos fundamentales (pues, como es sabido, el art. 53.2 CE les otorga, en esta materia, la última y la primera palabra), los que puedan ocasionar indefensión material, los actos de prueba y los de enjuiciamiento.
A) Actos con efectos de cosa juzgada
De lo anteriormente dicho se desprende, en primer lugar, que el Secretario no está habilitado constitucionalmente para dictar actos que conlleven efectos materiales de cosa juzgada y ello, aun cuando lo fueran de mera constatación, tal y como acontece con la declaración de caducidad, la homologación de la transacción, el desistimiento tácito por incomparecencia del recurrente en los recursos y, en general, todos los actos de finalización del proceso, que el Proyecto pretende otorgar al Secretario. Antes bien, lo que le incumbe es acreditar la capacidad y espontaneidad en la emisión de las correspondientes declaraciones de voluntad de las partes con respecto a dichos actos de finalización anormal del proceso, pero nunca se le debiera otorgar además la potestad de dictar una resolución con efectos de cosa juzgada, porque, en tal supuesto, se invadiría el principio constitucional de exclusividad jurisdiccional.
B) Actos que supongan ejercicio de derechos fundamentales
En segundo lugar, tampoco el Secretario está constitucionalmente legitimado para dictar actos limitativos o que pudieran incidir en el libre ejercicio de los derechos fundamentales, con respecto a los cuales, no sólo hay que ostentar «imparcialidad», sino también absoluta «independencia judicial», en especial frente a los demás Poderes del Estado.
En esta materia hay que reconocer que el Proyecto, en general, es respetuoso con dicho principio de monopolio jurisdiccional, salvo en todo lo relativo al ejercicio del derecho de acción y de defensa, cuyos actos de admisión pretenden ser trasladados al Secretario.
Es cierto que la iniciación de oficio de un proceso penal, la admisión de una demanda o de una reconvención implícita en el proceso civil suelen ser actos de mera constatación que, en principio, no cercenan el derecho a la tutela. Pero tampoco lo es menos, de un lado, que la admisión de la demanda ocasiona el nacimiento de los importantes efectos de la «litispendencia», tanto materiales (interrupción de la prescripción extintiva y adquisitiva, mora del deudor y devengo de intereses, adquisición del status de bien litigioso), como procesales (perpetuatio iurisdictionis, prohibición de mutatio libelli, preclusión de entrada de nuevos hechos y de causas de pedir y efecto negativo de la litispendencia) y, de otro, que los presupuestos procesales de la jurisdicción y competencia son vigilables de oficio por el Juez a lo largo de todo el procedimiento. Por esta razón, y sin perjuicio de que el demandado tenga la carga de evidenciar la ausencia de tales presupuestos mediante la declinatoria, una admisión indebida del Secretario de la demanda puede ocasionar considerables perjuicios materiales (sobre todo, si se han adoptado medidas cautelares) y no pocas dilaciones indebidas, máxime si el demandado no ejercitara aquella carga procesal y la ausencia de dichos presupuestos se apreciara, por tanto, en la comparecencia previa.
C) Actos que ocasionen indefensión material
La adopción de medidas cautelares debiera, en tercer lugar, seguir siendo un patrimonio del personal jurisdiccional y ello, no sólo porque el examen del fumus boni iuris constituye una labor enjuiciadora inseparable del fondo del asunto, sino también porque, su injustificada adopción puede ocasionar una indefensión material (podría llevar incluso a su sujeto pasivo un concurso de acreedores).
Por ello, medidas como el embargo preventivo o la realización de fianzas en la instrucción tampoco debieran (como desafortunadamente efectúa el Proyecto) residenciarse en los Secretarios judiciales.
D) Actos de prueba
En cuarto lugar, los actos de prueba, que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, hay que reputar incluidos en el derecho fundamental «a un proceso con todas las garantías», también son un patrimonio de los jueces y magistrados y, de aquí que el Proyecto haya sido absolutamente respetuoso con dicho principio de exclusividad jurisdiccional.
Con todo, cabe citar algunas derogaciones al mismo. Así, en la LECrim. el Proyecto pretende autorizar al Secretario para efectuar la recogida del cuerpo del delito y para ordenar la exhibición de sus elementos a los peritos a fin de que emitan el pertinente dictamen. Mediante tales prescripciones, que exceden de las funciones de constancia y de documentación propias del Secretario, pretende olvidar, sin embargo, que su intervención ha de ser de garante y no activa, pues no puede generar actos de prueba preconstituida sin la necesaria intervención judicial.
E) Actos de enjuiciamiento
Finalmente, tampoco corresponde al Secretario dictar «actos de enjuiciamiento», los cuales, como se ha dicho, no pueden reducirse exclusivamente a la emisión de la sentencia.
Por tales actos cabe entender todos los preparatorios de la sentencia que supongan dirimir una contienda entre las partes. Y, así, por ejemplo, no son actos de enjuiciamiento las actas de constancia, ni los actos de la jurisdicción voluntaria. Por el contrario, sí que hay que reputar «actos de enjuiciamiento», porque incumbe a la función de «juzgar», a todas las decisiones sobre presupuestos procesales en los que su examen de oficio ha de seguir correspondiendo a la Jurisdicción, las resoluciones sobre cuestiones prejudiciales devolutivas y no devolutivas, acumulación de acciones y de pretensiones, intervención de terceros, decisión de incidentes y, en general, la resolución de cualquier cuestión previa que obstaculice la decisión de fondo hasta llegar a la decisión jurisdiccional por excelencia, cual es la plasmada en la sentencia, declarativa, constitutiva o de condena y atinente la relación jurídica material debatida.
La competencia de los Jueces ha de extenderse no sólo a la decisión de tales materias, sino también a la incoación del oportuno procedimiento incidental y la a la declaración de suspensión o no del proceso principal; desdoblar tales competencias, como hace el Proyecto, puede ser fuente de conflictos entre el Juez y el Secretario que han de traducirse en dilaciones indebidas.
Aquí, forzoso se hace reconocer que el Proyecto es muy generoso a la hora de atribuir estas «competencias» a los Secretarios. A mi parecer, si llegara a convertirse en Ley, amén de su posible inconstitucionalidad, se producirían graves disfunciones prácticas.
2. En la de ejecución
Con respecto al proceso de ejecución hay que convenir con los defensores del Proyecto en que el art. 117.3. CE no somete al principio constitucional de reserva jurisdiccional la totalidad del proceso de ejecución, pues la norma constitucional no habla de «ejecutar lo juzgado», sino de «hacer ejecutar lo juzgado», expresión en la que el constituyente muy posiblemente quiso legitimar el sistema de ejecución de las sentencias administrativas, en las que, como es sabido, corresponde prima facie a la Administración, su ejecución, sin perjuicio de la labor jurisdiccional de fiscalización o de control a fin de que, en la medida de lo posible, se ejecute en sus propios términos la sentencia.
Por tanto, el Poder Legislativo es dueño de atribuir en su totalidad el proceso de ejecución a los Jueces o, por el contrario, de delegar determinadas fases en los Secretarios o incluso en terceros (así, empresas dedicadas a la venta de bienes), siempre y cuando dicha delegación sea respetuosa con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo la principal la de que se le otorgue al acreedor, sin dilación alguna, la restitutio in integrum de su derecho.
Así, pues, lo único que ha de comprobar el legislador es, si el acto ejecutivo merece ser calificado de jurisdiccional, y lo son, desde luego, la creación de títulos de ejecución y la decisión sobre los motivos de oposición (así, por ejemplo, la de una tercería), pero no los atinentes a la realización del derecho de crédito, los cuales sí pueden delegarse en el Secretario judicial, tal y como acertadamente parece delimitar el Proyecto.
3. Las atribuciones del Secretario
Una vez delimitadas las competencias de los Jueces y Magistrados ha de surgir la pregunta, consistente en determinar cuáles debieran ser las materias sobre las que los Secretarios judiciales podrían extender su competencia.
La respuesta a la enunciada pregunta se nos manifiesta sencilla: todas aquellas que no supongan resolución de conflicto alguno entre las partes. Y así, podría ampliarse la esfera de atribuciones del Secretario a las siguientes materias: a) los actos de la jurisdicción voluntaria; b) la división de patrimonios; c) el proceso civil monitorio; d) las tasaciones de costas, y e) el proceso de ejecución.
Ciertamente, desde un punto de vista teórico, tampoco habría dificultad alguna en otorgar a los Secretarios el nombramiento de Magistrado Ponente o el señalamiento de las vistas. Ello no obstante, somos de la opinión de que dichas funciones deben ser ejercidas compartidamente, entre el Juez o Presidente del tribunal y el Secretario. La delegación de tales facultades exclusivamente en el Secretario puede ser fuente de innecesarios conflictos.
IV. LOS DECRETOS DEL SECRETARIO Y SU IMPUGNACIÓN DEVOLUTIVA
Si se delimitaran las atribuciones entre Jueces y Secretarios con arreglo al criterio anteriormente enunciado no sería necesario el establecimiento de régimen alguno de impugnación devolutiva de los Decretos del Secretario. Sobre los referidos actos de jurisdicción voluntaria conocería con plenitud, habiendo de dictar el pertinente Decreto, todo ello sin perjuicio de que, si existiera una parte perjudicada por dicha decisión siempre tendrá la posibilidad de ejercitar su derecho de acción y acudir ante los tribunales para obtener la defensa de su derecho.
Si, por el contrario, el Poder Legislativo decidiera atribuir al Secretario el conocimiento de materias litigiosas, a fin de evitar la ruptura de la continencia de la causa y el surgimiento de conflictos entre Jueces y Secretarios, será necesario arbitrar el establecimiento de un recurso devolutivo (como hace el Proyecto con el indebidamente denominado «recurso de revisión»), del que conocerían en último término los Jueces y Magistrados.
Personalmente no suscribo dicha tesis, ya que lo que ahora se soluciona, mediante la interposición de un solo recurso (el de reposición o reforma), en el proyectado régimen daría lugar al surgimiento de dos (reposición ante el Secretario y «revisión» ante el Juez) con la instauración de las consiguientes dilaciones indebidas.
V. CONCLUSIÓN
La revolución tecnológica habida en la captación de la imagen y sonido y la importación, en el ámbito de la justicia, de los nuevos medios de comunicación social, tales como la firma electrónica, unido a la instauración de la oralidad en el proceso civil han ocasionado el decaimiento de importantes funciones del Secretario judicial, tales como sus potestades de instrumentación, fe pública judicial, ordenatoria y de impulso judicial que han de ocasionar, más tarde o más pronto, una reconversión del Cuerpo de Secretarios.
Y es que, si en nuestro país es una realidad incontrovertible la insuficiencia de Jueces, si la instauración de la nueva oficina judicial ya no justifica la existencia de un Secretario por cada Juzgado o unidad de apoyo, ¿por qué, a través de un concurso restringido, no se permite a los Secretarios, que así lo deseen, convertirse en Jueces o Magistrados?...
Esta solución me parece más racional y económica que ampliarles, en nuestra actual justicia oral, sus «competencias», lo cual puede, en la práctica, traducirse en una fuente de conflictos entre Jueces y Secretarios y en un incremento de dilaciones indebidas que, en último término, han de sufrir los justiciables.