Esta guía nace con la vocación de ser un instrumento útil para todos los Jueces y Magistrados/as de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (exclusivos y compatibles), Juzgados de lo Penal y Secciones Especializadas de las Audiencias Provinciales; así como para todos aquellos Juristas y otros Operadores que centran su trabajo en torno a estos órganos judiciales especializados.
Su elaboración ha corrido a cargo de un Grupo de Expertos/as en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ, integrado por Pilar Alhambra Pérez, Carles Cruz Moratones, Joaquín Delgado Martín, Vicente Magro Servet, María Jesús Millán de las Heras, Inmaculada Montalbán Huertas, María Tardón Olmos, María Isabel Tena Franco y Francisca Verdejo Torralba, presidido por Montserrat Comas d'Argemir, en su reunión del 19 de septiembre de 2.008, a partir de la propuesta elaborada por un Grupo de Trabajo, formado por cuatro Magistrados/as titulares de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer junto con la Letrada del Observatorio, Paloma Marín López.
Por su interés reproducimos a continuación el apartado IX donde se recogen diversas recomendaciones para las Actuaciones Procesales:
IX. ACTUACIÓN PROCESAL. RECOMENDACIONES
IX.1. Conveniencia de transformar las diligencias urgentes en diligencias previas en casos de habitualidad. Necesidad de agotar la investigación
Si bien es cierto que en determinados casos de violencia de género la instrucción no reviste excesivas complicaciones, la investigación de delitos de malos tratos o lesiones psicológicas, violencia habitual o agresión sexual reviste una mayor complejidad, resultando para tales delitos absolutamente inidóneas las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido en orden a recabar las pruebas que permitan fundamentar un eventual fallo condenatorio por parte del órgano enjuiciador.
En este sentido, en el Curso de formación para Jueces y Magistrados, celebrado en Madrid los días 10, 11 y 12 de septiembre de 2007, sobre «Valoración del Daño en las Víctimas de Violencia de Género», se consideró que:
«los juicios rápidos no resultan idóneos para el enjuiciamiento de la violencia —física o psíquica— habitual, pareciendo las diligencias previas cauce procedimental más adecuado para introducir en las actuaciones las diligencias de investigación e informes oportunos. Ello es perfectamente compatible con una instrucción diligente que permita un enjuiciamiento de los hechos sin dilaciones» (Conclusión 10.ª).
En el caso del delito de violencia habitual, la actividad instructora deberá dirigirse a constatar los distintos episodios de violencia —física o psíquica— cometidos sobre el círculo de sujetos pasivos al que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal, episodios que muy frecuentemente se prolongan en el tiempo durante varios años. También es necesario recabar los partes médicos de asistencia, si los hubiera, y testimonio tanto de las Sentencias recaídas como de las posibles denuncias anteriores interpuestas por la víctima que dieran lugar a la apertura de un procedimiento penal, con independencia de que posteriormente se hubiera archivado.
Igualmente, será necesario recabar los informes sociales o psicológicos existentes en relación a la víctima y a su entorno (por ejemplo, en los casos en que la misma ha acudido -con carácter previo a formular denuncia- a servicios sociales, centros de atención a la mujer, oficinas de atención a la víctima u otras unidades administrativas que desarrollen funciones de atención psicosocial) antes de que la misma sea explorada por la UVFI.
Al mismo tiempo, es fundamental asegurar en estos casos la presencia de apoyo psicosocial continuado a la mujer durante la instrucción, también en los casos en que aquél haya comenzado con anterioridad a ésta, lo que siempre será positivo; no debe olvidarse a tal efecto su condición de víctima, como tampoco el hecho de que la mujer que es tratada psicoterapéuticamente y, en su caso, farmacológicamente, y que tiene un seguimiento de apoyo continuado y no circunscrito al momento de la denuncia, está en mejores condiciones para romper definitivamente su dependencia emocional hacia quien la maltrata, mientras que en otro caso será habitual que reanude la convivencia con el imputado y/o que comparezca en el Juzgado a intentar retirar la denuncia y solicitar que se dejen sin efecto las medidas cautelares de alejamiento y prohibición de comunicación en su caso acordadas.
En estos delitos, al igual que en los delitos de maltrato psicológico, es importante que se practiquen las testificales de las personas (vecinos, familiares, agentes de la autoridad...) que hubieran podido presenciar o tener conocimiento —según se trate de testigos presenciales o de referencia— de los hechos presuntamente constitutivos de la conducta típica, de los concretos actos de violencia o de la situación de temor a que la mujer se pudiera haber visto sometida.
No debe olvidarse, por otra parte, que el resultado de estas diligencias puede determinar la conveniencia de adoptar medidas más estrictas de protección a la víctima; así, las amenazas que se profieren por el imputado hacia la perjudicada en presencia de terceros pueden constituir indicio de una mayor peligrosidad del sujeto activo y, por ende, de la concurrencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima, como ocurre muchas veces, respecto de esta última, con la existencia de procesos de separación o divorcio entre las partes.
Por otro lado, el informe médico forense deberá pronunciarse en estos casos sobre la existencia en la víctima de lesión psicológica, no sólo en cuanto a la patología concreta que sufra sino también en cuanto a la necesidad, en su caso, de tratamiento médico para su curación, debiendo tenerse en cuenta que, a estos efectos, «el tipo del artículo 147 no exige que el tratamiento se haya llevado a cabo efectivamente, sino que la lesión, considerada objetivamente, requiera ese tratamiento» (STS de 28 de febrero de 2005).
En los delitos contra la libertad sexual, además de resultar fundamental la urgente intervención judicial y del médico forense —a cuyo efecto es precisa la comunicación inmediata por el Centro Médico al Juzgado (de Violencia sobre la Mujer o al de Guardia, fuera de las horas de audiencia del primero, si se trata del ámbito regulado por la Ley Integral)—, sin perjuicio de la posterior formalización de la denuncia, el Protocolo Común para la Actuación Sanitaria ante la Violencia de Género, antes mencionado, dispone, en su apartado «Actuación ante Agresiones Sexuales», la necesidad de que el forense —utilizando el kit de recogida elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses— tome las muestras de interés legal (semen, sangre u otros fluidos en superficie corporal, uñas, pelo y ropa de la mujer), asegurando la cadena de custodia, señale la localización e importancia de las lesiones con toma de fotografías en su caso -previo consentimiento de la mujer- y emita el correspondiente informe médico forense.
Asimismo, es conveniente que el Juzgado recabe la remisión de la historia clínica, en la que, según el citado Protocolo, debe registrarse la agresión sexual consignando la transcripción de los hechos referidos por la paciente en relación con la agresión (fecha, lugar, hora, tipo) y los actos realizados tras la agresión y antes de la exploración (aseo, toma de alimentos o de medicación), así como la historia ginecológica y los antecedentes de violencia, si los hubiera.
El informe forense debe hacer constar también tanto las lesiones específicas de la violencia sexual, esto es, las propiamente genitales y/o anales, como las comunes, habituales o genéricas a cualquier tipo de agresión (erosiones, contusiones...) y las lesiones de especial importancia que aprecien, singularmente: a) las causadas por arma blanca (destacando las pequeñas heridas superficiales de características cortantes y producidas como intento de intimidación); b) las lesiones propias de abordaje sexual (localizadas fundamentalmente en las caras internas y anterior de los muslos y en los glúteos); y c) las lesiones de defensa (que se sitúan en las zonas expuestas al ataque exterior, como la cara exterior de los antebrazos y el dorso y la palma de las manos).
Es conveniente que el informe forense se pronuncie también en estos delitos sobre la existencia del daño psicológico sufrido por la víctima, fundamentalmente del trastorno de estrés postraumático, pues no debe olvidarse que dicho peritaje, además de permitir planificar el tratamiento de recuperación y fijar una compensación adecuada, constituye un indicio más de la existencia de una relación sexual no consentida (Echeburúa), diligencia fundamental en los frecuentes casos en que el presunto agresor reconoce la existencia de una relación sexual, pero aduce que la misma fue consentida por la víctima.
En estos delitos, y en relación al presunto agresor, es importante también que el mismo sea examinado por el médico forense a fin de que informe acerca de la posible presencia de lesiones de respuesta de la víctima (arañazos, contusiones...). Conviene recordar, además, en relación a la posible obtención por parte de la Policía Judicial de muestras de ADN del detenido, que dicha posibilidad ha sido admitida por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 31 de enero de 2006, en el que se dispone que «la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial».
IX.2. La conveniencia de interesar la emisión de los informes que sean necesarios, evitando los que supongan una reiteración innecesaria
La necesidad de que la instrucción se practique de forma completa y eficaz, procurando recabar cuantas pruebas de cargo y descargo sean propuestas y se estimen pertinentes y necesarias, no está reñida con la conveniencia de que se evite la innecesaria reiteración de informes relativos a la víctima y a los hijos, no sólo por la necesidad de evitar dilaciones indebidas, sino también con el fin de no dar lugar a la victimización secundaria.
Por ello, es fundamental que el examen y exploración de aquéllos por la UVFI o, en su caso, por el médico forense, se lleve a cabo cuando se hayan recabado y obren en el Juzgado los informes sociales o psicológicos existentes en relación a la víctima y a su entorno, bien de servicios sociales, bien de centros de atención a la mujer, de la Oficina de Atención a la Víctima o del psicólogo, psiquiatra o médico que esté tratando o haya tratado a la mujer y/o a los hijos.
En relación a los menores, es aconsejable que, cuando éstos hayan sido explorados por la UVFI, en el informe que se emita en relación a los mismos se concluya también sobre el régimen de guarda y custodia y de visitas con el progenitor no custodio más adecuado en relación al caso concreto (suspensión o, en caso de estimar su procedencia, valorando si el régimen de visitas debe articularse a través del Punto de Encuentro Familiar, de forma tutelada, con o sin pernocta, etcétera). De este modo se evita tener que citar nuevamente a la víctima y a los menores ante el Equipo Psicosocial adscrito, en su caso, a los Juzgados de Familia, de haberlo, o al JVM y la emisión de informes contradictorios entre dicho organismo y la UVFI.
Cuestión distinta es la respuesta que ha de darse a la petición de concretos informes especializados (por ejemplo, de psicología o de psiquiatría infantil), que pretenden introducir elementos de juicio sobre aspectos o patologías no incorporados a los informes generales previamente emitidos, en cuyo caso habrá de ponderarse expresamente la relevancia de los mismos.
En cuanto a los casos, frecuentes en la práctica, en que la defensa del imputado propone la práctica de prueba pericial psicológica o psiquiátrica de la víctima alegando que la misma padece algún tipo de enfermedad mental que afecta a la credibilidad de su testimonio, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 15 de octubre de 2004, antes mencionada, ha declarado que dicha prueba sólo debe admitirse con carácter excepcional y cuando efectivamente pudiera haber indicios de algún tipo de patología relevante en la víctima, pues la misma «no es el sujeto pasivo del proceso penal», de modo que «si no se ha suscitado cuestión alguna durante la instrucción, (...) ni existen otros elementos de donde deducir un trastorno de la personalidad, ni se explica en la petición de tal prueba la necesidad de la misma, no puede ser admitido».
En todo caso, además, dicha pericial no podría suplir la valoración que de la declaración de la presunta víctima hiciera el órgano sentenciador.
Por último, y en relación con los delitos contra la libertad sexual, es recomendable que la evaluación y exploración ginecológica y la médico forense se realicen en un solo acto, de forma simultánea y coordinada, con independencia entre las actuaciones sanitarias y las periciales, pero procurando que no se precisen nuevos reconocimientos. Así lo dispone el Protocolo Común para la Actuación Sanitaria ante la Violencia de Género y la Guía y Manual de Valoración Integral Forense de la Violencia de Género y Doméstica publicada por el Ministerio de Justicia en el año 2005, ya referidos.
IX.3. La conveniencia de cribar la razonabilidad de la denuncia cruzada, como filtro antes de imputar sorpresivamente a quien ha comparecido como víctima
En palabras de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, «Desde el punto de vista penal la respuesta nunca puede ser un nuevo agravio para la mujer», lo que obliga efectivamente a Jueces y Juezas a analizar cuidadosamente valorando, además, las dificultades y resistencias que en el caso concreto haya tenido que vencer aquélla —para acercarse a la Administración de Justicia— las denuncias presentadas a su vez contra la mujer que ya ha denunciado a su presunto agresor. Esta cuestión se encuentra íntimamente relacionada con las llamadas agresiones recíprocas, esto es, aquellos casos que llegan al Juzgado y en los que el imputado afirma haber sido también agredido por su mujer o compañera en el mismo episodio de violencia.
Efectuadas tales valoraciones, surge la cuestión de la determinación del Juzgado competente para instruir la denuncia que haya podido formularse contra la mujer. Distintas Audiencias Provinciales, siguiendo los criterios adoptados por Magistrados de Secciones Penales Especializadas y Jueces de Violencia sobre la Mujer exclusivos, llegan a la conclusión de que, en tales casos y con el fin de evitar que se rompa la continencia de la causa, es deseable que se vean en un mismo procedimiento las agresiones mutuas o cruzadas entre los miembros de la pareja, considerando igualmente que la competencia para la instrucción corresponderá al JVM, tanto en el caso de que las conductas presuntamente cometidas por la mujer sean constitutivas de falta como cuando las mismas merecieran la calificación de delito.
Sentado lo anterior, es ya criterio pacífico el de que en tales casos no aparece vedada la posibilidad de que las partes ostenten en el proceso la doble condición de acusadora y acusada.
Así lo señalaron la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2005, con cita del Acuerdo de la Sala 2ª del TS de 27 de noviembre de 1.998, así como las distintas reuniones de Jueces de Violencia sobre la Mujer exclusivos y así se recogía igualmente en las conclusiones del Seminario de Fiscales Delegados en Violencia sobre la Mujer celebrado en Madrid los días 17 y 18 de noviembre de 2.005, habiendo sido refrendado dicho criterio por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2.006.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que no bastará la simple manifestación del imputado de haber sido también agredido por su mujer o compañera para conferir a la misma de forma inmediata la condición de imputada.
La realidad demuestra que las mujeres, lógicamente, tienden a defenderse de las agresiones que sufren, por lo que el/la JVM habrá de discernir si las lesiones que pueda presentar el hombre son de carácter reactivo (producto de una agresión o acometimiento por parte de la mujer) o puramente defensivo.
A fin de realizar tal juicio de inferencia podrán valorarse circunstancias como la naturaleza de las lesiones que presenten uno y otro (si son claramente desproporcionadas, como cuando la mujer comparece con un ojo hinchado y el hombre con unos simples arañazos parece evidente que éstos son fruto de la defensa de la mujer ante la agresión de que es víctima); la localización de las lesiones en ambos; la envergadura física de uno y otra; el empleo de armas por parte de alguno de ellos; la existencia de antecedentes de malos tratos hacia la mujer; si fue la mujer la que llamó a la Policía; por supuesto, las declaraciones de los testigos, si los hubiera, y, en definitiva, cualquier otro dato revelador de que la mujer, en su caso, no hizo sino defenderse como pudo de su agresor sin más ánimo que el de preservar su propia integridad.
En definitiva interesa destacar, como hace el TS, entre otras en las Sentencias 1131/06, de 20 de noviembre, y 900/2004, de 12 de julio, que la situación de riña no exonera a los Tribunales del deber de averiguar, con toda la precisión que sea posible, la génesis de la agresión, debiendo atenderse especialmente a los supuestos en los que se produce un cambio cualitativo en la situación de los contendientes (Sentencias de 5 de abril de 1995, 2 de abril de 1997, 27 de enero de 1998, 26 de enero de 1999, 13 de diciembre de 2000 y 1 de marzo de 2001). Por consiguiente, «se hace preciso averiguar en cada caso quién o quiénes iniciaron la agresión, para evitar que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión; o que deje de operar la circunstancia cuando uno de los sujetos involucrados en la riña sobrepasó los límites de la aceptación expresa o tácita en cuanto a modos o medios, empleando actos de ataque descomedidos o armas peligrosas con las que inicialmente no se contaba» (STS 1136/06, de 20 de noviembre).
Si la denuncia del marido, compañero sentimental o varón que hubiese ostentado cualquier de ambas situaciones, respecto de la mujer también lesionada en una presunta agresión recíproca, fuera presentada con posterioridad a la de aquélla, dando lugar a la incoación de un procedimiento ante el Juzgado de Instrucción, parece lógico señalar como momento preclusivo para efectuar la acumulación de ambos procedimientos, al margen de la valoración de su credibilidad que pueda efectuarse en su momento, el del Auto de apertura del juicio oral.
Dictada dicha resolución, ya no será posible acumular ambos procedimientos.
IX.4. La exigencia de hacer efectivos tanto los derechos y garantías de los imputados como de las víctimas
El artículo 2 de la Lecrim obliga a los JVM a consignar durante la instrucción todas las circunstancia así adversas como favorables al presunto reo.
Por tal razón, el JVM debe procurar recabar cuantas pruebas de cargo y descargo sean propuestas por acusación y defensa, siempre y cuando resulten pertinentes y necesarias, tal y como se deduce de los artículos 311 y 312 de la Lecrim.
Abundando en esa idea, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, al analizar la reforma operada en materia penal y procesal, señala que los JVM «conocerán de la instrucción, y, en su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como de aquellas causas civiles relacionadas, de forma que unas y otras en la primera instancia sean objeto de tratamiento procesal ante la misma sede. Con ello se asegura la mediación garantista del debido proceso penal en la intervención de los derechos fundamentales del presunto agresor, sin que por ello se reduzcan lo más mínimo las posibilidades legales que esta Ley dispone para la mayor, más inmediata y eficaz protección de la víctima, así como los recursos para evitar reiteraciones en la agresión o en la escalada de la violencia».
En lo concerniente a los derechos de los imputados, el artículo 6 del CEDH, redactado en Roma el 4 de noviembre de 1.950, recoge, como derechos de toda persona, los siguientes:
—Derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley y que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigido contra ella.
—Derecho a que toda persona acusada de una infracción se presuma inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.
—Derecho de todo acusado a:
• Ser informado, en el plazo más breve, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él.
• Disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa.
• Defenderse por sí mismo o ser asistido por un letrado de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan.
• Interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra y a ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia.
Tales derechos, de larga tradición, han sido sobradamente incorporados a nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El respeto a los derechos del imputado debe compatibilizarse en todo caso con el respeto a los derechos de las víctimas.
Así, la preocupación del legislador por las víctimas de violencia de género es una constante en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, si bien existen antecedentes, como la Ley 35/1995, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, de 11 de diciembre, en la que ya se apuntaba la necesidad de prestar atención a las mismas, con el fin de evitar la llamada victimización secundaria.
Por su parte, la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.001, dispone, como se ha señalado anteriormente, que «Los Estados miembros reservarán a las víctimas un papel efectivo y adecuado en su sistema judicial penal».
Igualmente, se refiere a la necesidad de evitar esta «victimización secundaria» la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 8/2005, de 26 de julio. Por su parte, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, sigue señalando a la violencia de género como una de las expresiones demostrativas de que el pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la Ley entre hombres y mujeres, aún comportando un paso decisivo para lograr la igualdad real, ha resultado ser insuficiente.
Por ello, los JVM deben prestar especial atención a la salvaguarda de los derechos de las víctimas durante la fase de instrucción, no sólo en todo lo concerniente a su protección y efectividad de su derecho de acceso al sistema de justicia penal, sino igualmente en relación con el resarcimiento del daño padecido. Debe tenerse en cuenta, además, el catálogo de nuevos derechos reconocidos a las mujeres y a sus hijos, víctimas de violencia de género, desgranados a lo largo de la Ley Integral. Alguno de ellos tiene un específico ámbito de ejercicio en sede judicial, como es el derecho de asistencia letrada especializada -previa y a lo largo de los procedimientos-, cuya efectividad deberá controlarse en casos de asistencia de oficio, o la garantía de intimidad, con protección de los datos personales. Las dependencias separadas o los diferentes instrumentos que eviten la confrontación visual entre denunciante y denunciado integran igualmente el catálogo.
IX.5. Derivaciones a los servicios asistenciales en los supuestos de sobreseimiento provisional y de absolución por aplicación del derecho a la presunción de inocencia o del principio in dubio pro reo
El incremento de sentencias absolutorias en los Juzgados de lo Penal así como el elevado número de sobreseimientos provisionales que se vienen acordando por los JVM tienen causas todavía no estudiadas con detalle, pudiendo tener especial vinculación con la postura procesal de la víctima, que no siempre desea seguir adelante con el proceso, bien porque éste no responda a sus expectativas cuando formuló la denuncia, bien por otros motivos. Estas circunstancias no son ajenas a la complejidad de la violencia de género, tanto desde la perspectiva de atender las necesidades de las víctimas de esta violencia, antes y a partir de la denuncia, como desde las consecuencias jurídico-penales que se derivan del acceso de las víctimas a la Administración de Justicia.
La denuncia que va seguida de un intento de retirarla o de la retractación de la víctima colocan a ésta en una situación de riesgo, toda vez que cercenan sus posibilidades de salir del círculo de la violencia y mandan un mensaje al maltratador sobre las efectivas posibilidades de controlar la vida de aquélla.
Es por ello por lo que, con independencia de que el auto de sobreseimiento provisional signifique, provisionalmente, el fin de la instrucción, en tanto no aparezcan nuevos datos que permitan continuarla, sería deseable, en su caso con las oportunas modificaciones legislativas, articular la derivación de dichas resoluciones al Punto de Coordinación correspondiente, al objeto de que, desde las instancias de la Administración competente, se ofreciera la asistencia social integral que la Ley prevé y que, en definitiva, posibilitara a las víctimas salir del círculo de la violencia, objetivo fundamental perseguido por el legislador. En este sentido, el soporte económico, psicológico y social puede ser determinante para generar en las destinatarias un clima de confianza que les permita alcanzar su autonomía personal. Tales previsiones pueden hacerse extensivas a los supuestos en que se haya dictado sentencia absolutoria.
Esta idea late en todo el articulado pero, en particular, en el artículo 19 de la Ley Integral, que declara el derecho a la asistencia social integral a las mujeres y a sus hijos e hijas víctimas de violencia de género. Su efectividad, con las nuevas perspectivas que puede ofrecer a las víctimas, no debería quedar condicionada ni al inicio del proceso penal ni a su terminación en un determinado sentido.