Primero.- Solicita la parte actora en fecha 19-12-22 solicita reducción de jornada por cuidado de hijo, a 34,10 horas semanales en turno de mañana de lunes a jueves de 09.00 a 16.00 horas y viernes de 09.00 a 15.06 horas. Presta servicios a turno partido de lunes a domingo, de 09.00 a 17.00 o 18.00 horas.
Respecto a la concreción horaria, podemos citar la sentencia del TSJ de Madrid de 30-09-22, que textualmente razona: ".... el art. 34.8 del ET (LA LEY 16117/2015) como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 (LA LEY 3033/2019) con vigencia desde 08 de Marzo de 2019), queda sujeto, caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el del trabajador y el de la empresa, bajo un criterio de " razonabilidad y proporcionalidad", siendo en consecuencia un derecho "condicionado"; por tanto, no se reconoce un " derecho a adaptar" sino que se reconoce una expectativa de derecho, de tal forma que, ante ausencia de negociación colectiva que recoja los términos del ejercicio de este " derecho a solicitar" la adaptación de la jornada, se podrá solicitar a la empresa aquella siempre que sea razonable y proporcional (es decir, que la medida pretendida cumpla su finalidad, no amparándose solicitudes desmedidas o carentes de conexión con el derecho jurídicamente protegido), ponderando los intereses del propio trabajador y de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas); derecho que al no ser incondicionado, debe conjugar tanto los intereses del trabajador como los de la propia empresa".
O la sentencia del TSJ de Canarias de 12-09-22 (LA LEY 208560/2022), que concluye que el derecho reconocido en el art. 34.8 del E.T (LA LEY 16117/2015).: "...se trata de un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado".
Y continúa razonando: "No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora (SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento".
Y trasladando esta doctrina al presente supuesto, vemos que el demandante se encuentra divorciado, teniendo establecido un régimen de custodia compartida de una semana alterna. Por lo tanto, en todo caso, no existen razones justificativas que acrediten la necesidad de conciliar todas las semanas. Consta así en la sentencia de divorcio, y no resulta probado que dicho sistema se hubiese variado. En el caso de que así sea y varíen las circunstancias, deberá valorarse nuevamente la situación; pero a día de hoy, el demandante tiene la obligación de tener a sus hijos en semanas alternas. A todo esto, debemos añadir que presta servicios en régimen de teletrabajo, lo que facilita la conciliación.
Ha resultado acreditado que, en el turno de tarde, el servicio está infra dimensionado, siendo necesario cubrir la falta de personal a medio de ofertas de cambio de turnos a turno de tarde de forma voluntaria. Y resulta acreditado también que, respecto a los fines de semana, a tenor de lo dispuesto en el art. 25 del convenio colectivo de aplicación, que cada trabajador tiene garantizado el derecho al disfrute de dos fines de semana al mes, derecho este que corre peligro de acceder a la pretensión del demandante.
Pero es que, es más, la empresa en el intento de conciliación previo al acto de juicio, ofreció al actor realizar la concreción horaria solicitada en las semanas que por la custodia compartida, tenga a su cargo a los menores, lo que no fue aceptado. Afirmó el trabajador que le pueden surgir circunstancias o eventualidades en otras semanas, que pueden hacer necesario también en dichos días, tener la jornada que solicita. Pero lo que no puede ser es realizar peticiones sobre hipótesis y hechos que no sabemos si pueden darse o no, por lo que la demanda debe ser desestimada.