PRIMERO.- Valoración de la prueba.Artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).
En cumplimiento de lo que manda el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) se hace constar que los hechos que aquí se han declarado probados son el resultado de la valoración conjunta de las evidencias de interrogatorio de partes, documentales y testificales promovidas por ambas partes, con expresa identificación al final de cada ordinal fáctico.
En lo referente a las condiciones básicas del vínculo contractual las partes discreparon únicamente en la fecha de ingreso. La parte actora postula la de 2 de mayo de 2017 y la empresa opuso la de 1 de octubre de 2017. Examinadas las hojas de salario de la actora (folios 414 a 420) se advierte que la fecha de ingreso reconocida por la propia empresa es la de 5 de junio de 2017, sin que se haya practicado ninguna prueba que permita deducir una antigüedad diferente. En lo que respecta al salario regulador, debe significarse que la parte actora postula en su demanda el de 48.000 euros anuales. La empresa demandada no se opuso al mismo en fase de contestación, por lo que debe reputarse conforme. No obstante, la parte actora, en fase procesal inidónea (la de réplica), postuló un salario de 75.000 euros anuales. La parte actora pudo ampliar o aclarar el salario regulador postulado, pero debió hacerlo en fase de ratificación de la demanda, para que la parte demandada pudiera defenderse adecuadamente. En consecuencia, el salario de 48.000 euros anuales debe reputarse conforme.
En lo que respecta a la promoción y desarrollo del despido colectivo se ha estado a la documentación obrante en el ramo de prueba de la empresa demandada, así como a la declaración de la Sª Rosalia, responsable de recursos humanos de la empresa demandada. En el factum se ha dejado constancia de la constitución de la comisión negociadora, de las reuniones celebradas entre las partes, así como del acuerdo final.
Por lo que respecta a las causas organizativas y productivas, la empresa demandada se limitó a aportar un informe técnico de fecha 4 de mayo de 2021. Ese informe, ya aportado en el ERE, es de evidente factura pericial, a pesar de lo cual no fue ratificado en el acto de juicio oral por su autor. Siendo así, no se le ha conferido ningún valor probatorio.
En cuanto a la inclusión de la actora en el ERE, es algo que parece no discutirse, pues figuraba en el listado de los trabajadores afectados. No consta ninguna comunicación individual en tal sentido (algo que no exige la norma), pero la empresa así se lo comunicó a la actora mediante correo electrónico en fecha 18 de agosto de 2021, que no recibió réplica contradictoria.
A pesar de que el despido colectivo debía materializarse en fecha 3 de julio del 2021 (con alguna excepción por causas productivas hasta el 1 de abril de 2023), la actora no fue objeto de extinción contractual hasta el 22 de noviembre de 2021. La empresa adujo en correo de 18 de agosto de 2021 que ello se debió a que la actora estaba disfrutando del permiso de maternidad. La empresa obró de igual manera con otra trabajadora. No se ha probado que la actora fuera coaccionada para disfrutar de ese permiso de manera continuada. Antes al contrario, sus correos electrónicos evidencias que fue una decisión propia. En relación a la subsistencia de la causas en el mes de noviembre de 2021 no se ha practicado ninguna prueba eficaz.
En cuanto a los criterios de selección y al pago de la indemnización legal se ha estado a la memoria explicativa del ERE y al acuerdo alcanzado en el período de consultas. No se discute que en el caso de los pilotos, el primer parámetro selectivo consistía en la voluntariedad y el segundo en el escalafón en sentido inverso, esto es, en función de una menor antigüedad. La prueba practicada en este sentido revela que la presencia de las mujeres en el colectivo de pilotos es tardía (la primera piloto del escalafón ingresó en 2013) y muy minoritaria. De 361 pilotos, sólo 20 eran mujeres, con las siguientes posiciones: 40, 74, 139, 168, 184, 193, 205, 217, 235, 244, 261, 272, 273, 283, 291, 300, 323, 325, 354 y 360 La actora figuraba en el puesto nº 261. Por lo tanto, si la empresa se había propuesto conservar a 68 pilotos, como dijo su responsable de recursos humanos, el criterio selectivo empleado significaba que era forzoso extinguir el contrato de todas las mujeres piloto, salvo 1 (posición 40) y que si no ocurrió fue así es porque pudo intervenir el factor de la voluntariedad. Si este criterio fue discriminatorio o no se valorará en el correspondiente fundamento jurídico.
No se ha conferido valor probatorio a la declaración de la testigo propuesta por la parte actora, la Sra. Angelica, ya que su situación jurídica es muy similar a la de la actora y ha interpuesto también una demanda de despido contra la empresa, por lo que su interés directo en el resultado de este pleito es palmario.
SEGUNDO.- Posición de las partes y ámbito de enjuiciamiento.
La parte actora postula la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido del que fue objeto con efectos de 22 de noviembre de 2021. En caso de declaración de nulidad, reclama una indemnización adicional de 150.000 euros. Invoca una fecha de ingreso del 2 de mayo de 2017 y un salario anual de 48.000 euros. Tras negar las causas contenidas en la comunicación extintiva, sostiene que el despido es nulo porque la empresa incurrió en causa de discriminación por razón de sexo, tanto en la negociación del ERE como en la decisión extintiva. Denuncia la situación general de las mujeres piloto en las compañías aéreas y refiere que hasta el año 2016 no hubo ninguna mujer piloto en la empresa demandada. También reprocha al sindicato SEPLA el no contar con ninguna mujer y el no haber negociado teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), al no discutir ni tratar temas como el embarazo o el mantenimiento de las mujeres en la compañía. Afirma que utilizar el criterio de la antigüedad coloca a todas las mujeres en una situación de inferioridad y desigualdad no permitida por la legislación española. Alega que la desigualdad se constata al contemplar el listado de pilotos y ayudantes de cabina de la empresa Norwegian. En concreto, en toda España solamente había 22 mujeres piloto de un total de 450, lo que equivale a que las mujeres solamente representaban un 4,8% del equipo laboral, lo que se agrava cuando se compara la presencia de las mujeres actualmente en la compañía aérea demandada, dado que actualmente de un equipo de 86 pilotos únicamente quedan 2 mujeres (lo que representa un 1,72%). Destaca también que las dos mujeres pilotos que disponían de su centro de trabajo en Barcelona no han sido recolocadas. Alega la vulneración del Plan de Igualdad que dispone la empresa en el artículo 49 del Convenio Colectivo aplicable, pues el mismo determina que debe garantizarse la igualdad de trato y oportunidades. En la demanda se afirma también que la actora fue coaccionada por la empresa para disfrutar de las 16 semanas seguidas que establece la legislación laboral para la baja de maternidad. Añade que fue despedida cuando estaba en el período de lactancia materna exclusiva. Con estos antecedentes, interesa una declaración de nulidad del despido y reclama una indemnización de 150.000 euros, no sólo para resarcir a la actora, sino con efectos disuasorios. Ya en el ámbito de la improcedencia, alega que la indemnización abonada a la actora es incorrecta, ya que la extinción se materializó a finales de noviembre de 2021, siendo aplicable la letra e), del Plan de acompañamiento social determinado en la estipulación segunda del Acuerdo anteriormente mencionado, conllevando que la misma tenga el derecho a percibir una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio. Señala también que la actora no estaba incluida en el ERE. Señala que las causas que realmente se invocan son económicas, a pesar de no haber sido ni alegadas ni probadas. Añade que la empresa ha despedido a la actora, pero está contratando pilotos en bases de Helsinki, Oslo y Copenhague y está recuperando su tráfico en España. Añade que no se acreditan los factores de razonabilidad, proporcionalidad y funcionalidad.
La representación letrada de NORWEGIAN se opuso a la demanda en todos sus términos; alegó una antigüedad del 1 de octubre de 2017; señaló que el despido colectivo afectó al 80% de los contratos de trabajo de la empresa y que la actora fue incluida en el ERE, algo que se reconoce de manera tácita en la propia demanda, al cuestionar el criterio de designación utilizado y las causas del despido colectivo; destacó que la actora en fecha 15 de junio de 2021 manifestó su intención de adscribirse al ERTE de 9 meses en caso de ser seleccionada para seguir prestando servicios; precisó que la fecha de extinción fue posterior porque se tuvo en especial consideración su baja de maternidad accediendo a demorar los efectos del despido desde el 3 de julio al 22 de noviembre de 2021; negó cualquier coacción relacionada con la forma del disfrute de la baja de maternidad; en relación a los criterios de designación, adujo que son de libre determinación y que se basaron en la voluntariedad primero y en el escalafón inverso en segundo lugar, criterio objetivo que se emplea habitualmente y que consagra el propio convenio colectivo; negó cualquier móvil discriminatorio relacionado con el género de la actora; en relación a la improcedencia, señaló que en el acuerdo colectivo se reconoció la concurrencia de las causas objetivas alegadas por la empresa en la memoria e informe técnico, consistentes en el cambio de modelo de negocio y disminución de la actividad productiva desde el año 2017, con pérdida de la base de Barcelona y de otras muchas bases, persistiendo sólo las de Málaga y Alicante; en relación a la indemnización, alegó que no era de aplicación el apartado c) del Plan de Acompañamiento Social, pues el despido se verificó en el contexto del ERE; en lo concerniente a la indemnización adicional, alegó que no correspondía y que no se justificaba suficientemente en la demanda.
La representación letrada de los trabajadores codemandados alegó que sí actuaba en defensa del sindicato SEPLA y que los criterios de selección se habían basado en lo que dispone el artículo 43 del convenio colectivo aplicable; alegó que la empresa contaba con un 6,7% de mujeres, frente al promedio del 4,5% en el sector.
La parte actora formuló alegaciones en relación a la contestación a la demanda.
TERCERO.- Despido colectivo. Causas productivas y organizativas. Criterios de selección. Discriminación.
En el hecho tercero de su demanda, la parte actora cuestiona las causas invocadas en la comunicación extintiva, que reputa de inciertas. La verdad es que esas causas productivas y organizativas, de extraordinaria complejidad y supeditadas a decisiones operativas del grupo internacional NORWEGIAN, no se han acreditado en absoluto. La única prueba practicada es el informe que se aportó en el ERE, que no fue ratificado en el acto de juicio oral y que, por tanto, no puede surtir el efecto probatorio previsto en los artículos 105.1 (LA LEY 19110/2011) y 122.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011). De ese modo, las causas quedaron huérfanas de toda probanza. Por otra parte, el acuerdo alcanzado con la comisión representativa de los trabajadores no proyecta ninguna presunción de concurrencia de las causas, pues el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) nada dispone en tal dirección. Finalmente, tras el dictado de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional nº 140/2021 de 12 julio (LA LEY 103548/2021) (RTC\2021 \140) nada impide que las causas objetivas se cuestionen a través del procedimiento individual previsto en el artículo 124.13 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).
Por otra parte, no puede desconocerse que el acuerdo alcanzado con la comisión representativa de los trabajadores dispuso que las fechas de efectos de la extinción de los contratos de trabajo sería el 3 de julio del 2021, si bien, de manera excepcional, podría producirse la salida de hasta 16 pilotos en caso de que llegado el día 1 de abril de 2023, no fuera posible absorberlos en la producción que pudiera producirse entonces. Sin embargo, la empresa extinguió el contrato de la actora en fecha 22 de noviembre de 2021, sin alegación de ninguna causa productiva u organizativa distinta de las invocadas en la memoria del ERE. La empresa puntualizó, como ya hiciera en su correo electrónico de 18 de agosto de 2021, que la extinción se pospuso porque la actora estaba disfrutando de su permiso de maternidad. Sin embargo, esa situación jurídica, si no fue tenida en cuenta para excluir a la actora del ERE, no puede ser invocada tampoco para demorar sus efectos de una manera injustificada. Primero, porque la norma no prevé esa anómala posposición de efectos. Si los criterios de selección eran correctos, no había motivo alguno para demorar la efectividad de la medida extintiva. Segundo, porque la concurrencia de las causas objetivas fue valorada por la comisión representativa en los meses de mayo y junio de 2021, sin que ello signifique su pervivencia automática en noviembre de 2021, cinco meses después. Es cierto que el acuerdo preveía una extensión de los efectos hasta el 1 de abril de 2023 para un máximo de 16 pilotos, pero ello exigía acreditar que la producción no los podía absorber, extremo que ni se ha alegado ni se ha aprobado. Por lo tanto, debe concluirse que la extinción del contrato de la actora se verificó al margen del acuerdo del ERE, por lo que debería merecer suerte de improcedencia e incluso activar, como alega la parte actora, lo dispuesto en el apartado e) del plan de acompañamiento social y devengar una indemnización de 45 días por año en lugar de 30. Por todo lo expuesto hasta aquí (no acreditación de la causa y efectos ajenos al acuerdo), la medida extintiva adoptada por la empresa debería ser calificada de improcedente. Sin embargo, no puede ignorarse que la extinción contractual se verificó cuando la actora agotó el permiso de maternidad, por lo que el despido debería ser calificado forzosamente de nulo, en aplicación de lo que dispone el artículo 53.4 c) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).
Pero la parte actora postula también la nulidad del despido por razones que deben ser examinadas de modo prioritario, en la medida que comprometen derechos fundamentales. Alega que "el procedimiento de despido colectivo fue adoptado de manera totalmente discriminatoria para las mujeres de la compañía, dado que -en ningún momento- su posición fue escuchada, ni se tuvo en consideración la situación de las mismas ni la grave desigualdad que padecen en las compañías aéreas como la demandada, donde la mayor parte de los pilotos son hombres". Obviamente, no corresponde enjuiciar aquí cuál sea la política de las compañías aéreas en materia de igualdad. Es más, no corresponde tampoco valorar la de la empresa demandada anterior al despido colectivo, aunque no deja de ser muy significativo que no disponga todavía de un plan de igualdad, contraviniendo lo que dispone la ley y el artículo 49 de su propio convenio colectivo, que data del año 2018, favoreciendo así decisiones potencialmente perjudiciales para sus trabajadoras.
Lo que sí procede valorar es si ese despido se actuó en perjuicio de las trabajadoras de la empresa demandada y más específicamente de las que ostentaban la condición de pilotos. La parte actora reprocha a la dirección de la empresa y al propio sindicato SEPLA el no haber tenido en cuenta los derechos de las trabajadoras y el haber incurrido en causa de discriminación. La parte actora alega en este sentido que "la desigualdad queda plasmada al contemplar el listado de pilotos y ayudantes de cabina de la empresa Norwegian. En concreto, en toda España solamente había 22 mujeres piloto de un total de 450, lo que equivale a que las mujeres solamente representaban un 4,8% del equipo laboral. Este hecho se agrava cuando comparamos la presencia de las mujeres actualmente en la compañía aérea demandada, dado que actualmente de un equipo de 86 pilotos únicamente quedan 2 mujeres (lo que representa un 1,72%). Asimismo, conviene destacar que las dos mujeres pilotos que disponían de su centro de trabajo en Barcelona no han sido recolocadas". La prueba practicada revela que estas alegaciones, con muy pocos matices, son ciertas y no fueron siquiera rebatidas por las demandadas.
Tal y como se ha declarado en esta sentencia, cuando la empresa promovió el despido colectivo, contaba con un escalafón ordenado por antigüedad (MLS o "Master Seniority List") y cuyos primero puestos, en lo que se refiere a los pilotos, correspondían a hombres. De los 361 pilotos con los que contaban la empresa, sólo 20 eran mujeres, con las siguientes posiciones: 40, 74, 139, 168, 184, 193, 205, 217, 235, 244, 261, 272, 273, 283, 291, 300, 323, 325, 354 y 360. La actora figuraba en el puesto nº 261.
Con este escenario de género, los criterios de afectación al ERE debieron ponderar la infrarreprestanción femenina y su tardía incorporación a la posición de piloto en la empresa. Sin embargo, la dirección de esta última ya propuso inicialmente como criterio selectivo para los pilotos, en ausencia de voluntarios, el de antigüedad inversa, esto es, la afectación preferente de los trabajadores de recién ingreso. Este criterio se trasladó al acuerdo final del despido colectivo. Ambas demandadas alegaron que se trata de un criterio objetivo que informa el propio convenio colectivo en varios de sus apartados. Alegaron también que son varias las sentencias que han calificado de correcto el criterio de la antigüedad, como la nº 4455/2018 del TSJ de Cataluña. En efecto, el convenio colectivo de la empresa contiene disposiciones concretas sobre los criterios de afectación en caso de despidos colectivos. En concreto, el artículo 43 dispone lo siguiente:
Artículo 43. Expedientes de Regulación de Empleo y Despidos Colectivos.
43.1 Si, se cierra o se reduce el número de empleados en una base del Territorio, la Compañía ofrecerá las vacantes similares que se produzcan en otras bases del Territorio, en ese momento a los pilotos afectados, siempre que se cumpla con los requisitos necesarios para acceder a esas vacantes, antes de ofertarlas en otros países, de acuerdo con la «MSL». Para evitar cualquier género de dudas, esto no implicará que el Piloto en cuestión ostente un derecho a recibir el curso de habilitación de tipo salvo que se estipule lo contrario conformidad con lo indicado en el artículo 43.2. En caso de que no existan vacantes, la extinción de los contratos seguirá lo establecido en la normativa española y lo estipulado a continuación:
43.2 En caso de que un tipo de avión sea sustituido o reemplazado por otro diferente, aunque similar, (por ejemplo, un avión de fuselaje estrecho por otro de fuselaje estrecho de tamaño y número de asientos similares, por ejemplo, B737 con el A32x) en una base o en todo el Territorio español, si ello conllevará la extinción de los contratos de los pilotos de dicha base, a los pilotos de la flota sustituida se les dará el curso del nuevo avión sin coste alguno. La Empresa tendrá la posibilidad de aplicar un pacto de permanencia. El orden según el cual los pilotos se transfieran al nuevo tipo de aeronave, dependerá de la experiencia requerida por la Empresa.
43.3 La indemnización por despido se abonará de conformidad con lo establecido en la normativa española en vigor.
43.4 En todos los casos de reducción de personal en los que sean inevitables expedientes de regulación de empleo o despidos colectivos, de conformidad con este convenio, la compañía intentará la adhesión de voluntarios en la base afectada, el tipo de aeronave y la posición para el despido antes de llevar a cabo cualquier despido obligatorio. En caso de que haya más voluntarios que vacantes, se utilizará la antigüedad para saber quién ocupará la vacante. Si no hubiera suficientes voluntarios, el despido se realizará conforme a lo estipulado en el artículo 43.1.
43.5 Adicionalmente, se acuerda que, en caso de despido colectivo, los Pilotos deberán conservar su posición en el escalafón único o «Master Seniority List» y pasar a una bolsa de trabajo, y, en caso de que no existieran vacantes disponibles, serán readmitidos de acuerdo con los principios establecidos en la «Binding Declaration» en vigor que resulte aplicable a la Compañía.
Este precepto convencional consagra la antigüedad inversa como criterio de selección idóneo en caso de reducción de personal o cualesquiera otras medidas de flexibilización. Ahora bien, esta sanción convencional no excluye de manera automática un posible supuesto de discriminación indirecta, como pasa a verse.
Según se puede ver, el criterio de la antigüedad en orden a definir determinados derechos laborales es "prima facie" neutro u objetivo y no entraña trato peyorativo o segregador para ningún colectivo. Debe descartarse entonces una discriminación directa. El criterio de la antigüedad se aparece como correcto para los tripulantes de cabina, donde la presencia femenina es elevada.
Sin embargo, es lícito plantearse si la aplicación de este criterio puede revelarse lesivo en determinadas situaciones o coyunturas, como es la de las mujeres pilotos de la empresa demandada. El artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) prevé que el despido colectivo verse, entre otras cosas, sobre los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Con carácter general debe admitirse cierta libertad decisoria por parte de la empresa al seleccionar trabajadores afectados por el despido colectivo, en cuanto que no es sino otra manifestación más del poder de dirección y organización que corresponde al empresario. Pero, a su vez, el ejercicio de tal poder de dirección se encuentra sujeto a límites, que establece de forma expresa el ordenamiento jurídico laboral, como es la exigencia de que la decisión de la empresa respete en todo caso los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores de la plantilla, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio.
Por otra parte, téngase en cuenta que la discriminación puede ser directa, pero también indirecta, que es la que se manifiesta cuando la norma, la decisión o la práctica examinadas son aparentemente neutrales, pero encierran, sin que sea evidente en una primera aproximación, un efecto pernicioso para determinado colectivo. El artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y el artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) reconocen a los trabajadores el derecho "a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados". Es un derecho que se desarrolla en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y en otros preceptos estatutarios, así como en otras muchas disposiciones del ordenamiento laboral. Por otra parte la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007), sobre igualdad entre mujeres y hombres, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad (LA LEY 19305/2013) y su inclusión social; la Ley 62/2003 (LA LEY 2013/2003), sobre igualdad y no discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y más recientemente la Ley 15/2022, de 12 julio (LA LEY 15917/2022), integral para la igualdad de trato y la no discriminación.
Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1994 (RJ 1994, 795), "El principio de igualdad consagrado en elart. 14 de la CE (LA LEY 2500/1978)no impone en todo caso un tratamiento idéntico a todos los que se encuentran en una posición semejante, ya que debe entenderse que la desigualdad en sí no es ilegítima, salvo que sea de tal naturaleza que se convierta en discriminación, que es su cara peyorativa, cuando el trato desigual ofrece como único soporte visible una minusvaloración de grupos o personas marginados y peor tratados por su notoria debilidad y desprotección, datos negativos que pueden tener su origen en la pertenencia a grupos segregados que tienen una posición social de desventaja por las razones previstas en losarts. 14 de la CE (LA LEY 2500/1978)y 17 del ET (sexo, raza, etc.)"
En el ámbito de la discriminación por razón de sexo el artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) establece la obligación de negociar planes de igualdad. Inicialmente la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) imponía esta obligación a empresas con más de 250 trabajadores. Sin embargo, desde el 8 de marzo de 2019, y tras la nueva redacción del artículo 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007), esta obligación se amplía a las empresas con 50 o más trabajadores. Ya se ha dicho que la empresa demandada no contaba con un Plan de Igualdad cuando sobrevino el despido colectivo y todavía se mantiene en esa situación.
Cuando promovió el despido colectivo, la empresa se propuso conservar el contrato de 68 pilotos y extinguir el contrato de los demás. La aplicación del criterio del escalafón inverso, sin el contrapunto de la voluntariedad (cuyo impacto no se ha acreditado documentalmente), hubiera acarreado la extinción del contrato de todas las mujeres piloto, salvo una (posición 40). Dicho de otro modo, el criterio de selección propuesto por la empresa y aceptado por el acuerdo que puso fin al ERE suponía la extinción del 95% de los contratos de las mujeres piloto (19 de 20), es decir, su práctica desaparición de la empresa. Por tanto, el impacto de ese criterio de selección era mucho más desfavorable para el colectivo femenino que para el masculino. Los negociadores del despido colectivo, incluidos los representantes sindicales de los pilotos, superando una práctica inveterada e incluso la dicción del propio convenio colectivo (con seguridad redactado por hombres) debieron reparar en ese efecto perverso, en la medida que suponía la virtual expulsión de las mujeres piloto de la empresa. Y el criterio de la voluntariedad no operaba como un factor corrector, pues en ese momento no se sabía si alguna mujer interesaría su afectación al ERE.
De haber contado con un Plan de Igualdad efectivo o haber calibrado idóneamente el impacto de la medida en el colectivo de las mujeres piloto, las partes que negociaron el ERE se hubieran vistos compelidos a buscar otros criterios de selección más adecuados en orden a la afectación de los pilotos o, al menos, a implementar factores de corrección que no supusieran la virtual desaparición de las mujeres piloto en la empresa.
Recapitulando, en opinión de este juzgador el criterio de la antigüedad inversa como factor de atribución de derechos o de afectación a medidas de flexibilización interna entraña una discriminación indirecta hacia el colectivo de mujeres que ejercen la función de piloto en la empresa demandada, debido a su tardía incorporación y a su acusada infrarrepresentación en la misma, algo que se explica en parte por la pervivencia de ese tipo de criterios, aparentemente neutros, pero que en la empresa demandada no hacen sino perpetuar un estado de cosas peyorativo para el colectivo de mujeres piloto. Por lo tanto, el haberlo aplicado una vez más en la selección de los trabajadores afectados por el ERE, a pesar de la previsión convencional, constituye una práctica discriminatoria que debe comportar la declaración de nulidad del despido del que fue objeto la actora, con arreglo a lo que dispone el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), en concreto, por vulneración del artículo 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).
CUARTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad del despido. Indemnización adicional.
El artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) prevé que el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. Por lo tanto, procede condenar a la empresa demandada a readmitir a la actora y a abonarle los salarios dejados de percibir desde el 23 de noviembre de 2021 hasta el dictado de esta sentencia, a razón de 131,50 euros diarios. A su vez la actora deberá restituir la indemnización que le abonó la empresa demandada y cuyo importe concreto no figura en las actuaciones.
Al margen de ese efecto legal, la parte actora postula una indemnización adicional de 150.000 euros por daños morales. Alega que la conducta empresarial integra una falta muy grave, al haber discriminado de manera directa a las mujeres durante la negociación del despido y durante la baja de maternidad de mi representada, así como por su reincidencia al afectar a varias mujeres embarazadas, conllevando la necesidad de reclamar una indemnización equivalente a 150.000 euros con el fin no únicamente de resarcir a mi representada sino también de garantizar la paralización por parte de la mercantil demandada a la hora de llevar a cabo dichas actuaciones discriminatorias.
Por lo tanto, la parte actora pretende incorporar a la indemnización, amén del daño moral, el llamado efecto disuasorio, todo ello desde una óptica más sancionatoria que resarcitoria. Sin embargo, el artículo 183 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), en sus apartados 1 y 2 dispone lo siguiente:
1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarsesobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmentecuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
Por lo tanto, lo que debe primar es el factor reparador en función del daño irrogado a la víctima. En el presente caso no se detectan daños materiales, que se resarcen mediante la condena de readmisión y abono de los salarios dejados de percibir. En lo que respecta a los daños morales, que no se especifican, no es infrecuente recurrir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LA LEY 2611/2000), siquiera sea a título orientativo. El artículo 8.12 de la LISOS (LA LEY 2611/2000) califica de infracciones muy graves las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por, entre otras, circunstancias de sexo. El artículo 40.1 de esa misma ley prevé las sanciones que deben aplicarse a este tipo de infracciones. Este juzgador considera que el daño moral sufrido por la actora debe ponerse en relación con una decisión que no fue unilateral, sino acordada con el sindicato SEPLA y que se basaba en lo dispuesto en el convenio colectivo. Por lo tanto, no se trataría de una decisión del todo unilateral, por lo que considera, en ausencia de otros criterios de valoración, que la sanción prevista en el artículo 40.1 de la LISOS (LA LEY 2611/2000) debe aplicarse en su grado mínimo, cuyo importe se cifrará en 10.000 euros.