TERCERO.- Como ha quedado plasmado en el antecedente fáctico tercero la cuestión que se somete a la consideración de la Sala no es otra que determinar si el tope que se contiene en el art. 37 del Convenio colectivo para la percepción del plus distancia debe entenderse referida al salario base previsto en abstracto para cada categoría profesional como se defiende por los sindicatos actores en los supuestos a que se hace referencia en el suplico de su demanda -reducción de su jornada de trabajo por el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar-o por el contrario debe entenderse referida al salario base efectivamente percibido por dichos trabajadores en función de su jornada reducida.
Los preceptos convencionales que se han citado por las partes son los siguientes:
El art. 22 del Convenio colectivo que bajo la rúbrica " Reducción de jornada por motivos familiares y medidas de conciliación" señala:
1) Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe actividad retribuida alguna, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, de lunes a domingo, con la disminución proporcional del salario, entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.
Los trabajadores y trabajadoras con sistema de trabajo a turnos, que reduzcan su jornada por motivos familiares, podrán solicitar la prestación del servicio en un único turno, y siempre en las rotaciones de lunes a domingo.
En el caso de que dos o más personas soliciten la concreción en un mismo turno y departamento, dichas solicitudes junto con las ya concedidas no podrán suponer un incremento de personal asignado a ese turno y en relación con las condiciones previas existentes a dichas solicitudes.
2) Como medidas de fomento para la conciliación de la vida familiar y laboral, se establecen los siguientes beneficios a los que pueden optar los trabajadores y trabajadoras:
a) De mutuo a acuerdo entre la empresa y los trabajadores y trabajadoras, con sistema de trabajo a turnos, con prestación de servicios de lunes a domingo, que reduzcan su jornada por motivos familiares, se podrá acumular la reducción en el cómputo de horas semanales, estableciéndose la prestación del servicio de manera continuada.
b) De mutuo acuerdo entre la empresa y el trabajador, se podrá flexibilizar, por un periodo máximo de tres meses al año, en una hora, el horario de entrada y salida de la jornada para las personas que reúnan los requisitos del párrafo 1. Esta flexibilidad horaria deberá ser solicitada a la dirección del establecimiento, con una antelación mínima de un mes, exponiendo en la misma, la fecha de inicio y de fin, teniendo la dirección 10 días para contestar al trabajador, trabajadora, la concesión o no de la solicitud. La concesión de esta medida de flexibilidad no debe repercutir en un cambio en la hora de entrada y salida del resto de trabajadores de los Departamentos."
- el art. 23 del Convenio que a la hora de fijar los distintos conceptos retributivos dispone:
"Las retribuciones del personal por jornada y horario normales de trabajo estarán constituidas por los siguientes conceptos:
A) Salario base....
K) Indemnizaciones y suplidos: Plus de distancia, dietas y locomoción y compensación por diferencias de alquiler.
L) Horas extraordinarias."
- el art. 37 del Convenio colectivo que regula el plus de distancia de la forma siguiente:
"Aquellos trabajadores y trabajadoras que residan fuera del casco urbano en el que esté ubicado su establecimiento, o aquellos cuyo establecimiento esté situado fuera del casco urbano, tendrán derecho a percibir la cantidad establecida en las tablas salariales, por kilómetro recorrido a partir de los dos kilómetros iniciales, computándose en todo caso una sola vez el descuento de dichos dos kilómetros. A este efecto se computará únicamente un viaje de ida y vuelta por día de asistencia real al trabajo, cualquiera que sea el medio de transporte utilizado.
Una vez fijados los kilómetros correspondientes al recorrido diario, las fracciones de esta medida que resulten se redondearán hacia arriba, cuando excedan de quinientos metros y hacia abajo en caso contrario, con el fin de computar kilómetros completos.
La percepción mensual de este plus, acreditado por días de asistencia efectiva al trabajo, no podrá ser superior al 25 por 100 del salario base de cada categoría en las tablas salariales mensuales de este Convenio.
El derecho a la percepción del plus, siempre que concurran las circunstancias establecidas en este artículo, viene determinado por el hecho de la prestación de servicios en el establecimiento de que se trate, bien originariamente, bien por traslado de puesto de trabajo, sin que desaparecidas tales circunstancias, se pueda entender consolidado a título personal.
Así mismo se contemplará como hecho determinante para el derecho a la percepción del plus de distancia, si resultara preciso dejar el alojamiento efectivo del que se dispusiera en el Parador, bien por decisión de la empresa, bien por constituir unidad familiar.
La variación unilateral del domicilio no causará derecho a percibo del plus de distancia en cuantía superior a la original."
Expuesto lo anterior debemos tomar en consideración lo siguiente:
1º.- Que el art. 26 del E.,T en su apartado 2 dispone que "no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral".
2º.- Que en orden a la interpretación de los Convenios y pactos colectivos existe como señala la STS de 21-12-2.022 - rcud 1437/2019- una doctrina constante de la Sala IV del TS según la cual "atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes (arts. 3.1 (LA LEY 1/1889)y1281 CC (LA LEY 1/1889);STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003 (LA LEY 212023/2004)). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (arts. 3.1 (LA LEY 1/1889)y1285 CC (LA LEY 1/1889)). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras (arts. 3.1 (LA LEY 1/1889)y1282 CC (LA LEY 1/1889)). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras (arts. 3.1 (LA LEY 1/1889),1281 (LA LEY 1/1889)y1283 CC (LA LEY 1/1889)). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable (STS 9 abril 2002, Rec. 1234/2001 (LA LEY 6134/2002)). Y los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo" (STS 4 junio 2008, Rec. 1771/2007 (LA LEY 92891/2008)).
3º.- Que como ha puesto de manifiesto la STS de 4-10-2.022 - rcud 574/2019 - cuando se trata de resolver la interpretación la percepción de complementos previstos en Convenios Colectivos no vinculados a la extensión de la jornada en supuestos de reducción de jornada por conciliación - en ese caso un complemento convencional de asistencia y puntualidad- la misma debe efectuarse desde el prisma de las normas que proscriben la discriminación por razón de sexo y "en consecuencia, también la perspectiva de género a la que hace referencia elartículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007), y que esta Sala Cuarta viene aplicando con reiteración, conduce a interpretar el complemento convencional en el sentido que hemos expuesto en los anteriores apartados del presente fundamento de derecho."
Y las consideraciones anteriores es claro que nos han de llevar a estimar la demanda por cuanto que:
a.- acudiendo a criterios de interpretación literal o gramatical del convenio colectivo alcanzamos las siguientes conclusiones:
- que el plus de distancia no tiene consideración de salario por cuanto que el art. 23 lo incluye en su apartado k) lo conceptúa como una indemnización o suplido, lo cual legalmente no tiene consideración de salario;
- que el art. 22 del convenio en los supuestos de reducción de jornada únicamente prevé una "reducción proporcional del salario", no de otros conceptos retributivos que se generen en el seno de la relación laboral;
- y finalmente, que el art. 37 del Convenio a la hora de topar la cantidad máxima a la hora de topar el plus de distancia se refiere al 25 por ciento de "cada categoría" de forma abstracta, no a la cuantía del salario base percibido por el trabajador.
b.- si tenemos en cuenta la criterios teleológicos o finalistas, el plus de distancia se percibe por cada día que el trabajador tiene que acudir desde su domicilio al centro de trabajo y volver desde el mismo a su domicilio y tiene por finalidad compensar el gasto que se efectúa en razón de dicho desplazamiento, y dicho gasto es el mismo si se va desarrollar una jornada completa que si se va a desarrollar una jornada reducida, con lo cual de darse por válida la práctica defendida por la empresa se estaría avalando una diferencia de trato entre trabajadores que se encuentran en una situación idéntica lo que contravendría con carácter general elart. 14 CE (LA LEY 2500/1978)y si a ello añadimos que la causa de la reducción de jornada es el legítimo ejercicio de derechos de conciliación dicha diferencia de trato entraña además discriminación por razón de sexo;
c.- por ello, la mención que se contiene en el art. 23 del Convenio a la hora de referirse a jornada y horario normales no puede entenderse referida más allá de aquellos conceptos retributivos que puedan ser medidos en función de unidades de tiempo trabajado mas no a conceptos extrasalariales.
Finalmente, la mención que se hace por el Abogado del Estado a la masa salarial y a la preceptiva autorización por parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, carece de la más mínima consistencia pues examinadas los expedientes de masa salarial autorizados a los que se hace referencia en el hecho probado 4º de esta sentencia resulta que no se atisba referencia alguna a la inclusión en las mismas del plus distancia o indemnización o suplido alguno, y que, en todo caso, la consideración en dicho expediente de un concepto extrasalarial como salario, no le otorga al mismo una naturaleza diferente de la fijada legalmente.