ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara el derecho del actor a percibir la prestación por nacimiento y cuidado de su hijo, se alza en suplicación la Administración de la Seguridad Social, destinando su recurso en exclusiva a la censura jurídica.
Así, al amparo del art. 193.c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), se denuncia infracción de los arts. 177 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) y 48.4, 5 y 6 del ET. Argumenta la entidad gestora que, en un nacimiento mediante maternidad subrogada, como el presente, el hecho causante es el nacimiento y entrega al demandante, lo que tuvo lugar el 21.1.2021, por lo que, no habiéndose producido la suspensión del contrato de trabajo hasta el 8.11.2021 y no habiéndose presentado la solicitud de prestación hasta el 9.11.2021, transcurridos mas de tres meses, el actor solo tendría derecho a ella durante las 10 semanas restantes. La sentencia de instancia reconoce la prestación desde el 8.11.2021.
Resulta de los hechos declarados probados que el demandante concertó un contrato de gestación subrogada en virtud del cual nació un varón en Kiev (Ucrania) el NUM002.2021, recibiendo al menor a los dos días. Al haberse denegado la inscripción de la filiación en el Registro Civil Consular de Kiev y, en virtud de ello, haberse rechazado por su empleadora el permiso de paternidad solicitado el 6.2.2021, el actor promovió proceso de filiación que finalizó mediante sentencia de 27.7.2021 en la que se declaró la filiación paterna del menor como su hijo no matrimonial. Esta sentencia adquirió firmeza en fecha no acreditada y el 14.10.2021 se libró testimonio al actor y se expidieron exhortos para la inscripción registral de la filiación declarada. El 9.11.2021 presentó la solicitud tramitada por el INSS, indicando como periodo de disfrute del 8.11.2021 al 27.2.2022. La entidad gestora dictó resolución denegatoria por encontrarse el periodo solicitado fuera del establecido en el art. 48 ET (LA LEY 16117/2015).
Para resolver la cuestión litigiosa debemos partir del incontrovertible hecho de que el reconocimiento de la filiación del menor, teniendo por su padre al actor, no deriva de su nacimiento sino de una sentencia de 27.7.2021 y su ulterior registro en fecha indeterminada. Por tanto, ni la situación del menor, nacido tras una gestación por sustitución, ni la paternidad del progenitor quedaron perfiladas con eficacia jurídica hasta esos actos, ya que el art. 113 del CC (LA LEY 1/1889) establece que "la filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado". Es más, y esto es aun mas relevante en el caso que nos ocupa, encontrándose su paternidad sometida a controversia en sede judicial y administrativa, el actor no pudo invocar los efectos propios de la filiación declarada en sentencia hasta la firmeza de ésta, y, desde luego, no pudo hacerlo a partir del nacimiento o de la fecha en que le fue entregado el menor al no concurrir en ese momento ninguno de los actos acreditativos de la filiación.
Lo dicho supone que el nacimiento no pudo servir, en este caso, como causa de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad y que solo la resolución judicial que declaró la filiación, con la consiguiente inscripción en el Registro Civil, permitió el reconocimiento con eficacia jurídica de vinculo paternofilial según dispone el art. 112 del CC (LA LEY 1/1889), y, por ello, el disfrute de los derechos inherentes a tal condición.
Se trata, en último término, de una situación no prevista en la norma pero asimilable, por analogía en cuanto a las circunstancias concurrentes, a la adopción tal y como se regula en el art. 48.5 del ET (LA LEY 16117/2015), que dispone el cómputo de las semanas de disfrute del permiso "inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento". Así lo señala el art. 2.2 del RD 295/2009 (LA LEY 4448/2009), por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, según el cual "se considerarán jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación". Esta asimilación es, por otra parte, reconocida por el propio Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 16.11.2016, rcud. 3146/2014 (LA LEY 177659/2016)) al admitir la aplicación analógica de la normativa expuesta a los casos de gestación subrogada en función del superior interés al cuidado y protección del menor, de particular relevancia en casos, como los indicados, en que el subsidio no atiende a la recuperación de la madre gestante tras el parto sino, principalmente, a la integración del recién nacido en la familia que lo recibe.
Dicho esto, es de advertir la falta de constancia de la firmeza de la sentencia sobre filiación, y desde luego, de la fecha en que la misma se produjo, circunstancia que, conforme al art. 217.3 de la LEC (LA LEY 58/2000), debió haber acreditado la entidad gestora a la hora de hacer valer el dies a quo para el computo del plazo de efectos económicos que aplicó en vía administrativa ( art. 53.1 de la LGSS (LA LEY 16531/2015)). Lo que sí consta es el libramiento de un testimonio al actor y la expedición de exhortos al Registro Civil Central y al Registro Civil de la Sección Consular de la Embajada de España en Kiev en fecha 14.10.2021, lo que cabe entender indicativo de que en esa fecha la sentencia ya era firme por los efectos propios de la cosa juzgada formal, art. 207 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Pues bien, en tal circunstancia, no estaría comprometida la validez de una solicitud formulada menos de un mes después, es decir, menos de los tres meses previstos al efecto en el precitado art. 53, y, en consecuencia, de la planteada como objeto de este proceso. Procede, en definitiva, la desestimación del recurso.