PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de autos
Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de una reclamación de cantidad basada en los daños producidos en la comunidad de propietarios particularmente en una vivienda, frente Cía. de seguros de la referida comunidad.
1.- La parte actora Comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid señala que durante el periodo de cobertura se produjo un siniestro en el inmueble asegurado consistente en una serie de daños derivados del agua en el piso NUM001 que filtró y mojó al piso NUM002, concretamente por los daños en las vigas de madera que forman la estructura de la finca entre los dos pisos referidos.
Ante la falta de atención por la compañía aseguradora y determinadas las causas y origen del siniestro por el perito y arquitecto de la Comunidad se procedió a su reparación cuyo coste de las obras ascienden a la cantidad ahora reclamada.
Se basa en que en las condiciones particulares "riesgos cubiertos" se incluye, entre otros, " acción del agua bienes comunes y privativos ".
2.- La Cía. de seguros ALLIANZ señala que no es cierto que los daños se produjeran dentro del periodo de cobertura, destacando que la propia actora indica que los daños se producen por filtraciones procedentes del piso NUM001 que mojó al NUM002 como si se tratara de un siniestro en el sentido técnico de la palabra, es decir, un hecho puntual y fortuito producido en un momento determinado, sin embargo, la realidad es que se han podrido las vigas de madera que forman la estructura de la finca por haber sido mojadas durante un largo periodo de tiempo.
Señala que las causas que establece su perito no difieren de las indicadas de contrario pero se considera poner de manifiesto determinadas circunstancias como la relativa a que los daños se producen por la combinación de la antigüedad del edificio y la acción lenta y paulatina a lo largo de los años de filtraciones de agua procedentes de la vivienda NUM001, también la omisión del propietario del NUM001 o de la comunidad de los trabajos de reparación y mantenimiento del edificio.
3.- La sentencia estima totalmente la demanda, entiende que el único tema de discusión es si el siniestro está o no cubierto por la póliza, considera que el siniestro no se produce el día que comenzaron las filtraciones y la pudrición de las vigas de madera sino en el momento que estas colapsaron, colapso que tuvo lugar en fecha julio de 2017 estando vigente el seguro; establece una diferenciación entre cláusulas de delimitación de cobertura y de derechos y concluye que las condiciones particulares, delimitadoras de derechos no están expresamente firmadas.
4.- La apelación de la Cía. de seguros parte de un error en la valoración de la prueba respecto de la consideración de siniestro, en el sentido de que si se considera como consecuencia de una permanente filtración de agua o ha sido un hecho puntual; no estando de acuerdo con la conclusión de que el siniestro tiene lugar cuando se colapsa el techo.
Estando, igualmente, en desacuerdo con la consideración de que la cláusula que excluye el riesgo es limitativa de derechos y no delimitadora de contrato, porque estamos ante un seguro voluntario y porque la referida clausula supone una cabal configuración del riesgo objeto de cobertura del contrato, no se trata de aplicar una clausula limitativa de los derechos del asegurado sino de un artículo que delimita el riesgo que asegura, por lo demás, no está conforme con la cuantía indemnizatoria y con la aplicación del artículo 20 en relación con los intereses.
La oposición solicita la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba
La razón del error lo sitúa el apelante en la apreciación del siniestro que ha efectuado la sentencia, en el sentido de entender que éste se produjo cuando colapsaron las vigas, no cuando comenzó el escape de agua y el deterioro de las mismas.
1.- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.
La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 (LA LEY 58/2000) y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre (LA LEY 11989/2000), afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".
2.- No cabe duda que el siniestro es un acontecimiento puntual y fortuito que produce unos daños garantizados por la póliza, tratándose de un hecho puntual pero al respecto hay que tener en cuenta también el origen y la base del acaecimiento, diferenciando entre " siniestro y riesgo asegurado ".
Un siniestro es un elemento clave en un contrato de seguro. Es la ocurrencia de uno de los riesgos asegurados, en donde la Compañía tiene la obligación de indemnizar, dentro de los límites y con las exclusiones pactadas en el contrato. El conjunto de los daños derivados de un mismo evento constituye un solo siniestro.
La importancia del riesgo queda resaltada por el hecho de que forme parte de la definición legal del contrato de seguro, al afirmar el artículo 1 que la prestación del asegurador depende de "que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura".
La noción de riesgo representa el elemento fundamental y más característico del seguro y podemos definirlo como la posibilidad de que por azar se produzca un evento dañoso o que produzca una necesidad patrimonial.
La nota de posibilidad hace referencia a un evento futuro e incierto. Esta falta de certeza puede referirse a si el evento se va a producir o no (entonces se habla de posibilidad absoluta), o, sabiendo que se va a producir, la falta de certeza se refiere al cuándo (posibilidad relativa).
La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto, entre otras en la STS 5525/2016 - ECLI: ES: TS: 2016:5525 Id Cendoj: 28079119912016100031 Fecha: 21/12/2016 Nº de Recurso: 1937/2014 (LA LEY 184726/2016) Nº de Resolución: 736/2016 en el siguiente sentido, si bien referida a un accidente de tráfico, comparando la anterior con la actual posición:
..."La doctrina de la Sala que se expresa en las sentencias citadas en el motivo es la siguiente: "La jurisprudencia ( SSTS de 14 de junio de 1999 (RC núm. 3545/1994 (LA LEY 8631/1999)) y 23 de diciembre de 1999 (RC núm. 1365/1995 (LA LEY 4285/2000)) ha distinguido entre hecho generador y riesgo asegurado. Esta distinción, puesta en conexión con el seguro de accidentes con cobertura de invalidez en sus diferentes grados, ha llevado a la doctrina a concluir que, si bien las obligaciones del seguro, en esencia, la de indemnizar el daño producido al asegurado, dentro de los límites pactados ( artículo 1 LCS), son exigibles a la aseguradora cuyo contrato estaba vigente cuando se produjo el evento que dio lugar, más tarde, a la invalidez, sin embargo el riesgo asegurado, cuya concurrencia es imprescindible para que surja la obligación de indemnizar ( artículo 1 LCS), lo constituye dicha incapacidad resultante del accidente, entendido desde el punto de vista fenómenologico, como hecho generador del riesgo -invalidez- objeto de cobertura. Así se explica que las obligaciones de la aseguradora no nazcan del hecho generador, de la causa violenta, súbita, externa, que origina la lesión corporal determinante de la incapacidad, sino que surgen de la invalidez misma ( SSTS de 17 de mayo de 1985, 22 de septiembre de 1987), que constituye el riesgo asegurado ( STS 19 de enero de 1984), siendo la fecha de la declaración de incapacidad la determinante de los efectos temporales y económicos de cobertura del seguro concertado, y de la aplicabilidad de las condiciones pactadas ( STS 13 de junio de 1989). "
Estos argumentos, señala la sentencia 486/2012, de 17 de julio (LA LEY 138948/2012), "llevaron recientemente a esta Sala ( STS de 20 de julio de 2011, RC núm. 819/2008 (LA LEY 165540/2011)) a fijar el comienzo del devengo en la fecha en que se concretó la invalidez por la que se reclamaba, tras distinguir entre la acción directa, de naturaleza extracontractual, formulada por el perjudicado contra los presuntos responsables civiles del accidente de circulación, incluyendo la aseguradora del vehículo causante, y la acción fundada en su propio seguro de accidentes, de naturaleza contractual, que ejercitó contra su propia aseguradora, en reclamación de la indemnización prevista para el caso de ocurrir el evento cuyo riesgo -la invalidez en grados absoluta, parcial y profesional- era objeto de cobertura".
La tesis de estas sentencias es que si el riesgo asegurado en la póliza de accidentes es la incapacidad o invalidez, el siniestro tiene lugar cuando dicha situación se declara, de modo que, conforme al artículo 20.6 de la LCS ("será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro") no hay posibilidad de mora hasta después de la declaración de incapacidad.
Ahora bien, se trata de una jurisprudencia que no es uniforme a la hora de concretar la fecha del siniestro. En sentido contrario existe otra que no atiende al grado de invalidez, sino al momento en que se produce el accidente, lo que incide de forma distinta en la obligación que impone a la aseguradora el artículo 18 LCS y en las consecuencias derivadas de su incumplimiento, previstas en el artículo 20 de la misma Ley . Son estas las siguientes: a) La sentencia 789/1998, de 29 de julio (...) b) La sentencia 383/2013, de 24 de mayo , que en un seguro de accidentes aplica el interés del artículo 20 de la LCS desde la fecha del siniestro. c) La sentencia 1168/1999, de 23 de diciembre , citando la 537/1999, de 14 de junio , que es citada a su vez en la 288/2018, de 22 de abril , según la cual el evento que constituyó el riesgo objeto de cobertura (caída), provocó la incapacidad o baja laboral del asegurado que, sin solución de continuidad, terminó con la declaración de incapacidad total permanente del asegurado, declaración, no constitución, de la incapacidad (. ....)de ahí que el evento dañoso se refiera a un proceso integrado por diversas fases que, en tanto en cuanto no se completa su realización, no se da el siniestro y así, para que la lesión pueda ser calificada como accidente, a efectos de su aseguramiento, ha de producir ya la invalidez, temporal o permanente, o la muerte del sujeto. Es decir, que no podrá hablarse de siniestro causante de indemnización si no se produce la invalidez o muerte, pero ello no implica que el momento que haya de tenerse en cuenta para determinar si el siniestro está excluido del deber de indemnizar por no haber precedido en treinta días a la fecha de la póliza, sea el de la muerte del asegurado, sino que ha de tenerse como tal aquél en que se produjo la causa determinante de la lesión corporal y en que dio comienzo el evento dañoso; dado el tiempo que normalmente transcurre entre el momento en que se produce la lesión y aquél en que puede entenderse consolidada la invalidez, temporal o definitiva, o se produce el resultado de muerte, otra interpretación conduciría a la inoperancia del plazo de carencia, salvo en aquellos supuestos en que la muerte se produjese inmediatamente al accidente. Esta última solución es la misma que ha adoptado la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 1 de febrero 2000 , que reitera la más reciente de 18 de febrero 2016 , según la cual el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. (....) Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo: "la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste" ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 ; en el mismo sentido sentencia de 6 de febrero de 1995 ). En aras de unificar los criterios existentes, se confirma el segundo y no el primero de los criterios, con el efecto de desestimar el motivo si bien por razones distintas de las que expresa la sentencia recurrida..."
3.- En el supuesto planteado considera la Sala que no cabe duda, por las características del acontecimiento constitutivo de siniestro que la consideración del juez de instancia ha errado en la apreciación del momento efectivo y consideración de producción del siniestro.
El seguro contratado entre la comunidad actora y la Cia. de seguros cubre los daños producidos por agua pero cuando se ha producido de forma puntual, o por filtraciones y humedades, pero no cuando se vienen produciendo daños que deterioran elementos estructurales hasta que estos ceden , siendo significativo que en el supuesto concreto, no se produjo ningún desplome del techo del piso inferior , sino que se trata de la producción de daños por agua, según declaración efectuada en juicio que a la vista de humedades en el techo, se trató de buscar el origen detectándose que la causa estaba en el piso superior, estando dañadas las vigas por las referidas filtraciones de agua, daño producido por el paso del tiempo, teniendo su origen con anterioridad a la contratación de la póliza.
Los daños continuados son "aquellos que se producen de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, siendo necesario dejar pasar un periodo de tiempo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante de los mismos". En este caso, los perjuicios se producen como consecuencia de una causa que se mantiene ininterrumpidamente en el tiempo, ocasionándose por esta razón los daños como consecuencia de una actividad dañosa continuada, hasta llegar a la estabilización.
No debe confundirse el concepto de actividad dañosa continuada con el de daño continuado. El hecho de que exista una actividad continuada potencialmente lesiva no significa que necesariamente deba materializarse en unos daños concretos, pudiendo existir una actividad dañosa que, aun dándose en el tiempo sin solución de continuidad, no produzca daños de forma continuada.
En el contrato objeto de estudio en autos acompañado a autos (folio nº 242 / 268 ) se hace constar dentro del objeto y alcance del seguro, en el artículo 1 " daños materiales : ..como consecuencia directa de la acción del agua ..filtraciones desde paredes y fachada ...derrame de líquidos por roturas accidentales de conducciones..."; no se considera discutido y, por el contrario hecho aceptado, la fecha de celebración del contrato de seguro objeto de autos , porque el propio actor lo acepta así en su demanda; por otra parte, dentro del extremo B) interés no asegurado , se incluye : daños materiales debidos a : deficiencias graves y notorias de conservación de bienes dañados o de los causantes del siniestro y la acción lenta y paulatina de simples humedades ..."
Tampoco existe una discrepancia entre las partes respecto de origen y causa que dio lugar a la apertura en el techo del piso inferior para buscar el origen de los daños que se estaban apreciando en el techo, dado que en el cuarto de baño de la vivienda NUM001 se apreciaban deformaciones del pavimento llegando a medirse una flecha de 6 cm; así el informe pericial efectuado por D. Eulogio indica .." En el falso techo del dormitorio de la vivienda NUM002, que presentaba una fisura longitudinal paralela a la fachada, se había practicado una cala de dimensiones aproximadas 40 x 50 cm., a través de la cual se pudo observar la existencia de una vigueta fracturada en su totalidad y al menos otras tres presentaban un avanzado estado de pudrición. La vigueta dañada estaba apuntalada, impidiendo la posición del puntal el uso normal del dormitorio, al ocupar el espacio de la cama e impedir la apertura de parte del armario, (ver fotografías nº 1 y 2). La cámara situada sobre el falso techo presentaba un elevado índice de humedad, llegando a producirse condensaciones, observándose la presencia de hongos del tipo Serpula Lacrymans sobre las viguetas de madera.."(.......) Al afectar los daños observados a elementos estructurales, y en consecuencia comunes, la adopción de medidas urgentes de seguridad deberá realizarse por la empresa constructora que designe la Comunidad de Propietarios ...."(......)Los daños en la zona del dormitorio se extendían a la totalidad de las viguetas, a excepción de la primera y la última, en total 8 viguetas de las que dos se encontraban totalmente fracturadas y todas ellas presentaban pudrición parda o cúbica, provocada por el ataque de hongos xilófagos del tipo Serpula Lacrymans, patología que se propicia en presencia de humedad,(...)El origen de los daños descritos se encuentra en la pudrición de las viguetas de madera, ocasionada por las filtraciones de agua a través de las juntas de la bañera con los paramentos verticales y también, aunque en menor medida, por el faldón libre a través del cual se accede a la misma, por un deficiente sellado de las juntas. Las filtraciones provocan un elevado índice de humedad en la cámara existente entre el falso techo del dormitorio de la vivienda NUM002 y el forjado superior, propiciando la aparición de hongos xilófagos del tipo Serpula Lacrymans, cuyo ataque da lugar a la denominada pudrición parda o cúbica. Se trata de un hongo que se reproduce al elevarse la humedad de la madera por valores ligeramente superiores al 20 %. Las zonas afectadas se identifican fácilmente al alterarse el color superficial de la madera a tonos pardos más oscuros y por aparecer grietas que disgregan la madera en paralepípedos que se desmenuzan fácilmente con la mano. Ambas características dan origen a la denominación de "pudrición parda o cúbica", (.....) Al no existir en este punto del edificio redes comunes de suministro de agua o saneamiento y no haberse detectado fugas en las redes privativas de la vivienda, los daños solo pueden achacarse al deficiente sellado del perímetro de la bañera de la vivienda NUM001. ..."
En el acto de juicio, el perito autor de este informe ratificó que el origen estaba en la pudrición de la madera del suelo y techo de las viviendas afectadas, incluso en la acción de unos parásitos, lo que lleva a concluir que el daño en las maderas, viguetas por la acción continuada del agua proveniente de la bañera ,fue el origen de los daños que se reclaman, y que en consecuencia se vinieron originando con anterioridad a la fecha de contrato, el siniestro se debe situar en el momento en que se inicia la filtración que fue pudriendo las viguetas, siendo el riesgo asegurado la acción del agua. El siniestro, como se ha señalado, es la ocurrencia de un riesgo asegurado, y aquí lo asegurado es la acción del agua, y esta acción no ha producido un colapso de forma puntual sino que el siniestro consiste en una serie de daños derivados del agua que han venido afectando a las vigas de madera que forman la estructura de la finca.
Existen pronunciamientos jurisprudenciales, como la STS (Sala 1ª) de 25 de enero de 2017, rec. nº 448/2015 (LA LEY 1352/2017), que se refieren a la materia de prescripción en el ejercicio de acciones referidas a daños por humedades, y donde se diferencia entre daños continuados y permanentes, no pudiendo tener consideración en este concreto supuesto más allá de la determinación del inicial momento para el ejercicio de la acción , ..." la Sala tiene declarado que 'el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" ( sentencias, entre otras, de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 y 19 de septiembre de 1986 ), no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o ha producido ese 'definitivo resultado" que en relación con el concepto de daños continuados se nos ofrece como algo vivo, latente y conectado precisamente a la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección..."
Y en el supuesto concreto siendo que el propio perito ha señalado que se han padecido unos daños ocurridos en las vigas de madera que forman la estructura de la finca como consecuencia de la reiteración de filtraciones y, declarando en el acto del juicio, que supone ser el resultado de la acción reiterada del agua, y aplicando la descripción jurídica indicada, estableciendo la diferencia entre suceso originador, riesgo asegurado y siniestro, esta Sala concluye con una conceptuación distinta de la instancia que no podrá hablarse de siniestro causante de indemnización si no se produce la lesión o el daño, pero ello no implica que el momento que haya de tenerse en cuenta para determinar si el siniestro está excluido del deber de indemnizar sea el del daño efectivo sino que ha de tenerse como tal aquél en que se produjo la causa determinante del daño y en que dio comienzo el evento dañoso, y reiterando en el supuesto concreto, no se produjo ningún colapso o desplome.
Se declara existente una falta de mantenimiento de la parte estructural donde se ha producido la pudrición, entendiendo que los dictámenes efectuados por los profesionales en las inspecciones técnicas no apreciando estas deficiencias, no significa que no existieran, cuando el propio perito en el acto del juicio señaló que las humedades en las vigas, aparte de ser duraderas, derivan también de un desgaste paulatino.
Motivo que debe ser estimado y entender que Allianz no tiene obligación de reparar un elemento comunitario que se ha deteriorado antes de contratar la póliza, considerando no ser procedente por innecesario para la fundamentación jurídica y decisión del pleito entrar en el estudio sobre las clausulas limitativas y delimitadoras del contrato dado el contenido anterior y en base al artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980)...." El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados...."
El recurso debe ser estimado.