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PRIMERO. Resumen de antecedentes

El demandante solicitó: (i) la declaración de intromisión ilegítima en su derecho fundamental al honor, intimidad personal y propia imagen al haberse publicado por el mencionado diario la fotografía de su ficha policial; (ii) la difusión por este y a su costa del fallo de la sentencia; (iii) el pago de una indemnización por daño moral de 300.000 € o, en su caso, la que prudencialmente estimara el juzgador; (iv) y la condena de la demandada al pago de los intereses legales y las costas.

La demandada se opuso a la demanda negando que hubiera existido intromisión ilegítima en los derechos de la personalidad del demandante, por lo que solicitó su íntegra desestimación y su consecuente absolución, con imposición de costas al actor.

El fiscal, por su parte, manifestó su disconformidad con los hechos mientras no se probaran debidamente e interesó que se dictará sentencia "[...] acorde con lo probado y los preceptos jurídicos".

2. La sentencia de primera instancia considera como "mimbres probatorios":

(i) Que en la edición digital del periódico "El Confidencial" de 22 de noviembre de 2015 se publicó un artículo titulado: "El denunciante de la trama Gürtel: " Justa me dijo que no hiciera ruido"", en el que el periodista D. Erasmo hizo una breve reseña de un libro publicado por otro periodista, D. Cesareo, sobre la trama "Gürtel".

(ii) Que en el artículo se mencionaban varios episodios de dicha trama, se decía que había sido descubierta gracias a la confesión de Federico y se citaba en diversas ocasiones a D. Jose Carlos y otros investigados para aludir a algunas de las corruptelas instruidas.

(iii) Que para ilustrar el artículo se colocó, junto a su titular, una fotografía de D. Fernando en traje de camino a los Juzgados de la Audiencia Nacional.

(iv) Que posteriormente y en mitad del artículo aparecía una fotografía de la reseña policial del Sr. Jose Carlos de gran tamaño y en la que se le podía ver bastante desaliñado.

(v) Que la misma fotografía de la ficha policial del Sr. Jose Carlos había sido publicada por otros medios de comunicación: "Printer" de la Cadena "Veo 7", junto al logotipo de "Veo 7"; periódicos: "El Mundo", portada de la edición de 12 de marzo de 2009, así como en un artículo titulado "Correa regaló a Sepúlveda un Jaguar valorado en 52.190 euros en 1999"; "ABC", ediciones de 9 de abril de 2010, 10 de abril de 2010, 30 de septiembre de 2011 y 20 de enero de 2012, para ilustrar diversos artículos de la trama "Gürtel"; "Periodista Digital", ediciones de 12 de marzo de 2009 y 28 de julio de 2013, para ilustrar diversos artículos de la trama "Gürtel"; "El País" ediciones de 18 de octubre de 2009, 18 de abril de 2010 y 10 de junio de 2011, para ilustrar diversos artículos de la trama "Gürtel"; "Qué es", de fecha indeterminada, para ilustrar un artículo de la trama "Gürtel"; "Ine.es", de fecha indeterminada, para ilustrar un artículo de la trama "Gürtel"; y revista digital "El Jueves", de fecha indeterminada, en el que aparecía un montaje satírico con la ficha policial de D. Jose Carlos.

(vi) Que fue el redactor del artículo el que seleccionó la fotografía, que la misma procedía de la ficha policial del momento de la detención del Sr. Jose Carlos y se hallaba almacenada en una base de datos de libre acceso para los trabajadores del "El Confidencial", y que, según aquel manifestó, la escogió por ser de la más relevantes sobre las consecuencias de la trama "Gürtel" y, a su vez, porque también aparecía publicada en el libro de D. Cesareo sobre la mentada trama, el cual reseñaba en su artículo.

(vii) Y que el Sr. Jose Carlos declaró que la fotografía de su reseña policial se la tomaron el 9 de febrero de 2009 tras llevar más de 3 días detenido y sin apenas haber comido o dormido; que el 11 de marzo de 2009 la publicó la televisión "Veo 7" (perteneciente al grupo editorial de "El Mundo"), lo que le llevó a ejercer acciones legales contra dicho medio para la salvaguarda de su honor, consiguiendo a las pocas semanas que un juzgado prohibiese su difusión y que fuese apartado del Cuerpo policial el Agente que la difundió; que, al haber estado recluido en prisión durante varios años, desconocía que la fotografía hubiese sido publicada por otros medios de comunicación, pero que, días después de que se publicase en el artículo del "El Confidencial", llegó a conocimiento de su hija menor de edad, lo cual le enervó, pues la tenían engañada en su entorno familiar haciéndole ver que su padre estaba viajando continuamente a Estados Unidos (en lugar de interno en prisión), con objeto de que no descubriese tal realidad, motivo por el que decidió ejercer acciones legales contra Titania Compañía Editorial S.L., y que en ningún momento hubiese consentido su publicación por otros medios.

De los elementos anteriores, la sentencia infiere que "[...] se ha producido una intromisión en el derecho al honor y a la propia imagen de Jose Carlos con la divulgación de su ficha policial a través del artículo publicado por "El Confidencial" [...]", pero, inmediatamente a continuación, afirma que "[...] existen razones justificadas para otorgar una mayor prevalencia a la libertad de expresión y de información ejercida por el medio de comunicación, impidiendo con ello sancionar tal intromisión [...]".

Señala en ese sentido: (i) por un lado, que, aunque "[...] La fotografía de la reseña policial de Francisco no era necesaria para dar a conocer un libro sobre el caso "Gürtel", objetivo que perseguía el artículo titulado "El denunciante de la trama Gürtel: Justa me dijo que no hiciera ruido" [...]", sin embargo, "[...] perseguía un fin loable que justificaba su idoneidad [...]", a saber, impactar a los lectores "[...] sobre los perniciosos efectos asociados al delito instruido [...]" y destacar "[...] cuán graves podrían llegar a ser las sanciones penales de quien pergeña corruptelas de índole político [...] Objetivo que difícilmente se habría alcanzado empleando una imagen más naíf [...], pues indudablemente el lector no habría alcanzado a entender con la potencia visual que ofrecía la imagen empleada, la severidad del delito instruido. Contribuyendo con ello el periodista a concienciar al lector sobre la entidad del ilícito y a censurar su comisión, fines que sin el innegable impacto de la ficha policial, sería harto complicado alcanzar [...]"; (ii) añadiendo, por otro lado, que "[...] el artículo en el que apareció la fotografía [...] tenía un tono neutro [...]"; que "[...] la información divulgada en el artículo también puede calificarse como veraz [... y] de una gran proyección pública (sic), la cual han de soportar estoicamente sus implicados, quienes verán atenuados o suavizados sus derechos personales, con el fin de contribuir a la libre formación de la opinión pública [...]"; y que el hecho de que la divulgación de su reseña policial no fuese novedosa junto con el ostensible paso del tiempo y el carácter selectivo de su reclamación "[...] mitiga tanto la posible lesión de su derecho al honor y a la imagen, como la especial cautela desplegada por el perjudicado en su salvaguarda, al no entenderse muy bien el por qué (sic) de esa especial animosidad con el medio de comunicación demandado y no con otros medios de comunicación [...]".

Por todo lo anterior, la sentencia concluye que "[...] a pesar de que se produjo una vulneración del derecho a la imagen y al honor de Jose Carlos con la difusión de su ficha policial, al no superar tal intromisión el canon de la inidoneidad y de la desproporción, se ha de preponderar el derecho a la libertad de información y expresión ejercida por el medio de comunicación "El Confidencial", como garante que es de la correcta formación de la opinión pública libre [...]" y, consecuentemente, que procede desestimar la demanda.

3. D. Jose Carlos interpuso contra la sentencia recurso de apelación en el que solicitaba se dictara nueva resolución determinando en favor de lo que había solicitado.

Alegó que, con la publicación de la fotografía de su ficha policial, se había producido una vulneración de su derecho a la imagen y al honor y que dicha circunstancia era reconocida por la sentencia dictada que no se ajustaba a derecho al preponderar el derecho a la libertad de información y expresión ejercidas por el medio de comunicación, puesto que: "[...] ni existe idoneidad del mensaje que se quiere enviar en el artículo con Ia foto utilizada, ni es proporcional a la información que se muestra en el artículo: promocionar la venta de un libro".

La demandada-apelada se opuso al recurso solicitando su íntegra desestimación, la confirmación de la sentencia apelada y la imposición al recurrente de las costas de la segunda instancia.

La sentencia de segunda instancia afirma: (i) "[...] El artículo a que se refiere la demanda no creemos, en absoluto, sea "tendencioso", dado que, si bien no existía sentencia firme condenatoria contra el actor, ahora apelante, cuando se publicó, por los supuestos delitos que en ese momento se imputaban, no se incurre en exceso, sino que se ofrece la información, sobre un tema de un incuestionable interés periodístico, de una forma bastante neutral [...]"; (ii) "[...] lo que hizo el medio del que es titular la demandada, es decir, coger de internet una foto que es evidente corresponde a la ficha policial del demandante, muy anterior a la noticia que se estaba difundiendo, no puede considerarse amparado por dichas excepciones [las consignadas en el art. 8.2 LOPDH (LA LEY 1139/1982)], ya que es claro que la foto que la Policía toma para la reseña del detenido no debe tener otro fin que ese y no debería ser difundida, y menos aún publicada [...]"; (iii) "[...] El hecho de que, más que informar en sí sobre la "Trama Gurtel" se viniera a informar sobre un libro que trataba de la misma, o incluso a promocionar éste, no hace que la información no sea veraz y de interés público, ni establece más límites que los que tendría el medio de comunicación si estuviera, propia y directamente, informando sobre los hechos a que se refiere dicha "trama", pero, pese a ello, era perfectamente posible publicar exactamente la misma información ilustrándola con otra foto, de las muchas que aparecen en internet, del Sr. Jose Carlos, resultando que el medio eligió precisamente publicar la de su ficha policial [...]"; (iv) "[...] si las actuaciones judiciales, aún no secretas, son reservadas, más aún deben serlo las fotos que se toman a las personas tras su detención, las cuales [...] deberían tener como único fin la formación de la oportuna y necesaria ficha policial, sobre todo porque el detenido no puede negarse en estos casos a ser fotografiado ni puede tener control alguno sobre la foto ya tomada [...]"; (v) "[...] Esta Sala comparte lo expuesto por el Juez a quo sobre el papel que deben jugar los medios de comunicación en nuestra sociedad, estimando que ello debe llevarnos a entender que, desde luego, resulta legítimo que éstos informaran sobre un tema de tanta trascendencia como el que nos ocupa, e incluso que ilustraran dicha información con fotografías, pero no era necesario elegir precisamente la de la ficha policial del apelante, porque no cabe considerar, a nuestro entender y por más amplitud que demos al derecho a la información, que éste ampare el publicar precisamente la foto de la que estamos hablando, y no otras, que es claro, precisamente por la difusión que tuvo el asunto, estaban también disponibles para el medio de comunicación [...]"; (vi) "[...] entendemos que ilustrar la información de la detención de una persona con una foto tomada de la persona ya detenida - andando junto a la fuerza policial, metiéndose en el vehículo que la debía conducir o ya dentro del mismo-, debe reputarse de absolutamente legítimo, precisamente porque la imagen en este caso es puramente ilustrativa, de algo que sucede en la calle, y no añade nada más que una prueba gráfica del hecho del que se informa. Por el contrario, ilustrar, no ya la noticia de la detención, sino una noticia relativa a la publicación de un libro sobre la celebérrima "Trata Gurtel", precisamente con la foto de la reseña policial de uno de los participantes en la misma estimamos es algo que sobra, y que atenta, por tanto, contra el derecho a la propia imagen del afectado, lo que se vería agravado por el hecho de que exista otra foto de una persona también implicada -y que, por cierto, fue igualmente detenida-, paseando tranquilamente por la calle, dado que ello hace aparecer al aquí recurrente como una persona "mucho peor" que la otra [...]; (vii) "[...] que [... la] difusión [de la fotografía] no sea novedosa, dado que la foto en cuestión había sido ya difundida, restando gravedad a la conducta desde el punto de vista que analizamos, del derecho a la propia imagen, no la convierte en lícita, precisamente porque [...] el redactor pudo usar otra foto distinta y eligió precisamente la que aquí nos ocupa [...]"; (viii) por último, el hecho de que el recurrente "[...] reaccionara precisamente ante la publicación que es objeto del presente litigio, pero no ante las que hicieron otros medios, restando también gravedad a la intromisión en el derecho a la propia imagen, no la elimina [...] porque el agraviado por el derecho fundamental tiene en todo caso derecho a invocar o no su protección, y a demandar a no a todos los que atenten contra el mismo [...]".

Con base en todo lo anterior concluye que se produjo una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del apelante que no estaba justificada y que, por lo tanto, procede condenar a la demandada a abonar la indemnización procedente, que establece en la cantidad de 2000 €. De esta forma, la sentencia de segunda instancia decide estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada "[...] para declarar que se incurrió por el diario "El Confidencial" en una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del actor, y condenar por ello a la entidad TITANIA COMPAÑÍA EDITORIAL S.L. a indemnizar al Sr. Jose Carlos en la suma de dos mil (2.000) Euros, cantidad ésta que devengará los correspondientes intereses legales [...], ello sin imposición de costas de primera y segunda instancia.

4. Disconforme con la sentencia de segunda instancia, la demandada-apelada ha interpuesto recurso de casación con base en un motivo único que introduce con la siguiente fórmula: " AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN LOS ARTS. 477.1 Y 477.2. 1º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL (LA LEY 58/2000) SE DENUNCIA INFRACCION DE LOS ARTS. 2 , 7.5 Y 8 DE LA LEY ORGANICA 1/1982, DE 5 MAYO (LA LEY 1139/1982), DE PROTECCION CIVIL DEL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN Y LA CONCULCACION DEL ARTICULO 20 DE LA CONSTITUCION Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE LO INTERPRETA " (mayúsculas, negrita y subrayado originales).

SEGUNDO. Motivo único de casación. Planteamiento. Alegaciones del recurrido y del Fiscal. Decisión de la Sala

Planteamiento

1. La recurrente sostiene que "[...] El procedimiento plantea un conflicto entre el Derecho Fundamental a la Propia Imagen reconocido en el art. 18 CE (LA LEY 2500/1978) y el Derecho Fundamental a la Información del art. 20 CE (LA LEY 2500/1978) [...]" y que la motivación de la sentencia impugnada resulta contraria a la jurisprudencia de esta Sala "[...] en aspectos que evidencian que el juicio de ponderación realizado por la Audiencia Provincial es menos correcto que el efectuado por el Juzgador de Primera Instancia [...]".

Alega, en ese sentido: (i) que "[...] la Audiencia Provincial realizó una aplicación de la técnica de ponderación claramente contraria a la forma establecida por el Tribunal Supremo, al considerar al Derecho a la Propia Imagen como absoluto (sic)"; (ii) que " La Audiencia Provincial obvia y desatiende la jurisprudencia que analiza el alcance e importancia del criterio de ponderación relativo a la proyección pública de la persona fotografiada (sic) [...]"; (iii) que " La Audiencia Provincial obvia y desatiende la jurisprudencia que analiza el alcance e importancia del criterio de ponderación relativo a los actos propios de la persona fotografiada (sic) [...]"; (iv) y por último, que "[...] la Sentencia de la Audiencia Provincial no solo contraviene la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sino que prescinde y olvida el objeto y la esencia del Derecho a la Propia Imagen como Derecho de la Personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas salvaguardando la privacidad de los rasgos físicos de una persona (sic) [...]".

Alegaciones del recurrido y del fiscal

2. El recurrido argumenta: (i) en relación con la idoneidad de publicar la fotografía de su ficha policial para la noticia o manuscrito a que se adjunta, por un lado, que "[...] el objeto fundamental del artículo [al que acompañaba] es promocionar la venta de un libro; siendo la idoneidad de la foto, en dicho artículo únicamente en ese sentido (promoción y venta), no en el sentido de idoneidad constitucional entre libertar (sic) de expresión o información y el derecho a la propia imagen, que es entendemos la única idoneidad aquí aceptable [...]"; y por otro lado, que tampoco existe idoneidad adecuada a sus derechos, "[...] pues no había sentencia en aquellos momentos que le vinculase con Gurtel"; por lo que concluye que "No se da la idoneidad necesaria para preponderar el derecho a la libertad de expresión sobre el derecho al honor y la propia imagen"; (ii) y en relación con la proporcionalidad, que el artículo "[...] es tendencioso [...]", porque "[...] se [le] está haciendo responsable, [...], asociando su persona (a través de su foto policial), a una supuesta red ilegal llamada Gürtel, sin que hubiera, ni siquiera en esos momentos una sola sentencia que determinarse eso [...]. Siendo por ello desproporcionado utilizar esa foto para esa información en el juicio de ponderación entre derechos constitucionales [...]". A lo anterior añade: (i) que, "[...] la publicación de la ficha policial junto con el artículo solo tenía un objetivo: promocionar un libro; y acogerse a la libertad de expresión e información posteriormente, para saltarse el derecho a la propia imagen"; (ii) que el artículo periodístico utilizó una fotografía, que no estaba hecha en un sitio público ni aportaba veracidad, sin pedir permiso al fotografiado; (iii) y que, ante la circunstancia de haberse publicado por parte de medios de comunicación la foto de la ficha policial de su detención, actuó ante la Agencia Española de Protección de Datos y el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION002, lo que demuestra que "[...] fue diligente desde el principio en la defensa de sus derechos constitucionales [...]" y que "[...] dada la amplitud de peticiones que se realizaron respecto a las páginas webs que debían eliminar la fotografía, es indudable que la Base de datos, perteneciente a El Confidencial, a la que hizo referencia en su declaración, el periodista que eligió la foto, debería de haber eliminado entonces dicha foto de su base y no mantenerla durante años. Pero es que, además, es de conocimiento periodístico que la ficha policial no se puede publicar sin autorización como regla general".

El fiscal alega que "[...] la publicación de la fotografía controvertida [...] no reúne las circunstancias legal y constitucionalmente exigidas para quedar amparada por la libertad de información, siendo adecuado el juicio ponderativo realizado por la sentencia de instancia, que se ha ajustado a la doctrina constitucional y jurisprudencial al resolver el conflicto planteado, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso de casación interpuesto".

Decisión de la Sala (estimación del motivo)

3. En la sentencia 252/2021, de 4 de mayo (LA LEY 37074/2021), dijimos (FD 4.º):

"[...] como quiera que la cuestión jurídica planteada es la incorrección del juicio de ponderación del tribunal sentenciador sobre los derechos fundamentales en conflicto (propia imagen y libertades de información y de expresión), la decisión de esta sala debe fundarse en su jurisprudencia, basada a su vez en la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta cuestión, contenida, entre otras, en las sentencias 415/2020, de 9 de julio (LA LEY 72058/2020), 217/2020, de 1 de junio (LA LEY 48590/2020), 209/2020, de 29 de mayo (LA LEY 48584/2020), 697/2019, de 19 de diciembre (LA LEY 179585/2019), y 691/2019, de 18 de diciembre (LA LEY 184637/2019) [...]

"Con carácter general la referida sentencia 697/2019 recuerda que "el derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública. En su faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta". Con ese mismo carácter de doctrina general, también recuerda que, como todos los derechos fundamentales, ni el derecho a la propia imagen ni las libertades de información y expresión son derechos absolutos, razón por la cual, cuando entran en colisión entre sí, es necesario un juicio de ponderación adecuado a las circunstancias del caso y a los criterios de la LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982) según su interpretación jurisprudencial para determinar cuál de ellos debe prevalecer.

"Descendiendo ya al juicio de ponderación entre tales derechos fundamentales, la sentencia 691/2019 reitera que, "partiendo de la autonomía del derecho a la propia imagen, el interés de una persona por evitar la difusión de su imagen solo debe ceder ante la existencia de un interés público prevalente o ante la presencia de circunstancias legitimadoras de la intromisión", y en este sentido, aunque principalmente en supuestos en que el derecho fundamental afectado era el derecho al honor, pero también aplicable en relación con el derecho a la propia imagen (p.ej. sentencias 209/2020, de 29 de mayo (LA LEY 48584/2020), 446/2017, de 13 de julio (LA LEY 97042/2017), 426/2017, de 6 de julio (LA LEY 86352/2017), 80/2017, de 13 de febrero (LA LEY 3506/2017), 378/2015, de 7 de julio (LA LEY 89117/2015), 518/2012, de 24 de julio (LA LEY 134858/2012), 898/2011, de 30 de noviembre (LA LEY 239651/2011), 471/2011, de 15 de junio (LA LEY 105309/2011), y 125/2011, de 25 de febrero (LA LEY 2734/2011)) la doctrina jurisprudencial también viene declarando que la concurrencia de un interés público prevalente en la opinión o información comunicadas -interés general o relevancia pública, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, que en el caso de la proyección pública de las personas afectadas por la información se reconoce por razones diversas como la actividad política, la profesión, la relación con un importante suceso, la trascendencia económica o la relación social, entre otras circunstancias- es presupuesto común para no revertir en el caso concreto la prevalencia de la que gozan en abstracto las libertades de expresión e información frente a los derechos de la personalidad del art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). También declara que otro presupuesto común para que el ejercicio de ambas libertades fundamentales pueda legitimar la intromisión es la proporcionalidad en la comunicación de las opiniones o noticias, pues ni la libertad de información ni la de expresión amparan la vejación o el insulto (en este sentido, p. ej., la sentencia 384/2020, de 1 de julio (LA LEY 64902/2020)). En cuanto al requisito de la veracidad, solo exigible cuando se trata del ejercicio de la libertad de información, la jurisprudencia puntualiza que cuando resulta afectada la imagen su relevancia es mínima o de menor transcendencia (p.ej. sentencias 518/2012, y 471/2011), pues la veracidad es inmanente a la imagen divulgada salvo que se pruebe que ha sido manipulada ( sentencia 446/2017, con cita de las sentencias 625/2012, de 24 de julio (LA LEY 139981/2012), 547/2011, de 20 de julio (LA LEY 186203/2011) y 92/2011, de 25 de febrero (LA LEY 5493/2011)).

"Por su parte, la [...] sentencia 415/2020 (LA LEY 72058/2020), con cita de la STC 27/2020, de 24 de febrero (LA LEY 5092/2020), afirma que "la regla primera para lograr la protección de este derecho fundamental consiste en que para poder captar, reproducir y/o publicar la imagen de una persona es indispensable su consentimiento inequívoco, siendo excepcionales los supuestos en los que no se requiere dicha autorización y que aparecen contemplados en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982) de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Igualmente, que la defensa que constitucionalmente se dispensa a la imagen de la persona también comprende las llamadas fotografías neutrales, es decir, todas aquellas que, aunque no contengan información gráfica sobre la vida privada o familiar del retratado, muestran sin embargo su aspecto físico de modo que lo haga reconocible. La publicación de una fotografía supone una intromisión en el derecho a la privacidad de la persona, pues muestra al público sus rasgos haciéndola identificable. Pero al mismo tiempo, como declaró la STC 139/2001 (LA LEY 4286/2001), de 19 de junio, FJ 5, "no puede deducirse del art. 18 CE (LA LEY 2500/1978) que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas a permanecer en el anonimato".

"En esta línea, la sentencia 217/2020 (LA LEY 48590/2020) declara, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

""Pero, como se dice en la misma la STC 27/2020 (LA LEY 5092/2020), la protección del derecho a la imagen cede en aquellos casos en los que la publicación de la imagen, por sí misma o en relación con la información escrita a la que acompaña, posea interés público, es decir, contribuya a la formación de la opinión pública. El derecho a la imagen deberá sacrificarse en aquellos casos en los que, aun sin su consentimiento, se capta, reproduce o publica un documento gráfico en el que la persona aparezca -de manera no accesoria- en relación con un acontecimiento público que posea el rasgo de noticiable, especialmente si es en el ámbito por el que es conocida la persona.

"Los criterios de exclusión de la ilicitud en la intromisión contenidos en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) solo deben aplicarse cuando la información transmitida posea relevancia por contribuir a la formación de la opinión pública o a un debate de interés general, lo que sucede cuando la imagen versa "sobre aspectos conectados a la proyección pública de la persona a la que se refiere, o a las características del hecho en que esa persona se haya visto involucrada", pero no concurre cuando tan solo está dirigida a suscitar o satisfacer la curiosidad ajena por conocer el aspecto físico de otros o con lo que a juicio de ciertos medios pueda resultar noticioso en un momento determinado ( SSTC 232/1993, de 12 de julio (LA LEY 2259-TC/1993), y 19/2014 (LA LEY 15084/2014), FJ 7)" [...]".

Y en la sentencia 625/2012, de 24 de julio (LA LEY 139981/2012), declaramos, sobre la limitación del derecho a la propia imagen por la libertad de información, así como sobre la ponderación entre derechos y su técnica, lo siguiente [FD 3.º]:

"[...] el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y se encuentra sujeto a las limitaciones derivadas de los otros derechos fundamentales - en relación con un juicio de proporcionalidad-, de las leyes -artículos 2.1 (LA LEY 1139/1982) y 8 (cuyos supuestos tienen carácter enumerativo) LPDH (LA LEY 1139/1982)-, los usos sociales -artículo 2.1 LPDH (LA LEY 1139/1982)-, o cuando concurran singulares circunstancias, diversas y casuísticas, de variada índole subjetiva u objetiva, que, en un juicio de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la ilicitud o ilegitimidad de la intromisión [...] El derecho a la propia imagen, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

"La limitación del derecho a la propia imagen por la libertad de información, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (respecto del derecho al honor, SSTS de 13 de enero de 1999, 29 de julio de 2005, 21 de julio de 2008, RC n.º 3633/2001 (LA LEY 137712/2008), 2 de septiembre de 2004, RC n.º 3875/2000 (LA LEY 13947/2004), 22 de julio de 2008, 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005 (LA LEY 169532/2008), 19 de septiembre de 2008, RC n.º 2582/2002 (LA LEY 137745/2008), 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005 (LA LEY 1154/2009), 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 (LA LEY 2636/2009), 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 (LA LEY 125066/2009), 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005 (LA LEY 92034/2009); respecto del derecho a la imagen, STC 99/1994, de 11 de abril (LA LEY 13125/1994), SSTS 22 de febrero de 2007, RC n.º 512/2003 (LA LEY 4510/2007), 17 de febrero de 2009, RC n.º 1541/2004 (LA LEY 2402/2009), 6 de julio de 2009, RC n.º 1801/2005 (LA LEY 119083/2009)). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

"B) Centrándonos en el derecho a la libertad de información que es el invocado en este proceso, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan el derechos (sic) a la libertad de información sobre el derecho a la propia imagen por resultar esenciales (sic) como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006 (LA LEY 6915/2009)). La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio (LA LEY 55897-JF/0000), FJ 4, 29/2009, de 26 de enero (LA LEY 1738/2009), FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE (LA LEY 12415/2007), el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

"C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva:

"(i) La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH (LA LEY 1139/1982), en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (LA LEY 983/1998) (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la "proyección pública" se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado.

"(ii) La prevalencia de la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aún (sic) cuando la información con el transcurso del tiempo, pueda más adelante ser desmentida o no resultar confirmada ( SSTC 139/2007 (LA LEY 26303/2007), 29/2009 DE 26 de enero (LA LEY 1738/2009), FJ 5)

"(iii) La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC, 112/2000 (LA LEY 93734/2000), 99/2002 (LA LEY 5500/2002), 181/2006 (LA LEY 70017/2006), 9/2007 (LA LEY 217/2007), 39/2007 (LA LEY 6555/2007), 56/2008 de 14 de abril (LA LEY 20897/2008); SSTS de 18 de febrero de 2009, RC n.º 1803/2004 (LA LEY 3335/2009), 17 de junio de 2009, RC n.º 2185/2006 (LA LEY 99173/2009)).

"(iv) La prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relación con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el interés público en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusión ( STS 19 de marzo de 1990 (LA LEY 1339-JF/0000)) [...]".

Dice también que comparte lo señalado por la sentencia de primera instancia sobre el papel social que deben jugar los medios de comunicación y no duda de que el hecho de que se informara sobre un tema de tanta trascendencia como el mencionado resulta, desde luego, legítimo.

Y la información periodística no solo está reseñando un libro sobre dicha trama y en el que, además, se contiene dicha fotografía, sino que menciona varios episodios de aquella y se refiere a D. Jose Carlos como su "cabecilla". Señalando el autor de la información, que fue también quien seleccionó dicha imagen, que la escogió no solo porque aparecía publicada en el libro de D. Cesareo sobre la mentada trama que estaba reseñando en su artículo, sino también por ser de la más relevantes sobre las consecuencias de la trama "Gürtel".

Lo anterior pone de manifiesto que no cabe desvincular la fotografía del contenido de la información y que, como se dice en la STC 132/1995, de 11 de septiembre (LA LEY 13121/1995), "englobada en la totalidad" de ella:

"[...] no es dudoso que participa de las mismas características [...] y que no puede ser objeto de juicio diferenciado del que en general merecen los datos puestos en conocimiento público por el medio de comunicación [...]: información referida a persona pública, en asunto de evidente interés general y veraz. Otra cosa sería tanto como afirmar que sólo la libertad de comunicar información por medio de palabras -escritas u oralmente vertidas- se encuentra constitucionalmente protegida, o al menos, que la libertad de información escrita posee un régimen distinto y privilegiado a la que se comunica por medio de la imagen gráfica. No es por ello procedente que demos a la publicación de la fotografía un tratamiento distinto al que merece el conjunto de la información, ni que reiteremos la razón de que, inscribiéndose en el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de información, esta deba prevalecer, en el caso, también sobre el derecho a la propia imagen del recurrente [...]".

Finalmente, tampoco se trata de discurrir si la imagen que se publicó hacía aparecer al Sr. Jose Carlos peor, o mucho peor, que otras personas, puesto que no estamos analizando su merecimiento o desmerecimiento ante los demás ni su mayor o menor reputación o consideración pública o social, en definitiva, su derecho al honor y su grado de afectación por la publicación de la fotografía de su ficha policial, sino tan solo, repetimos, si con dicha publicación se produjo una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen, como derecho autónomo y propiamente caracterizado por las dimensiones o facetas positiva y negativa a las que antes nos hemos referido al citar la sentencia 697/2019 (LA LEY 179585/2019) . Debiendo recordarse en este punto que es doctrina constitucional la que señala ( STC 14/2003, de 28 de enero (LA LEY 1115/2003), FFJJ 4.º y 5.º):

"[...] los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, reconocidos en el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978), a pesar de su estrecha relación en tanto que derechos de la personalidad, derivados de la dignidad humana y dirigidos a la protección del patrimonio moral de las personas, tienen, no obstante, un contenido propio y específico. Se trata, dicho con otras palabras, de derechos autónomos, de modo que, al tener cada uno de ellos su propia sustantividad, la apreciación de la vulneración de uno no conlleva necesariamente la vulneración de los demás ( SSTC 81/2001, de 26 de marzo (LA LEY 3383/2001), FJ 2; 156/2001, de 2 de julio (LA LEY 4591/2001), FJ 3). Como hemos declarado en la última de las Sentencias citadas, el carácter autónomo de los derechos del art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) supone que ninguno de ellos tiene respecto de los demás la consideración de derecho genérico que pueda subsumirse en los otros dos derechos fundamentales que prevé este precepto constitucional, pues la especificidad de cada uno de estos derechos impide considerar subsumido en alguno de ellos las vulneraciones de los otros derechos que puedan ocasionarse a través de una imagen que muestre, además de los rasgos físicos que permiten la identificación de la persona, aspectos de su vida privada, partes íntimas de su cuerpo o que se la represente en una situación que pueda hacer desmerecer su buen nombre o su propia estima. En tales supuestos la apreciación de la vulneración del derecho a la imagen no impedirá, en su caso, la apreciación de la vulneración de las eventuales lesiones del derecho a la intimidad o al honor que a través de la imagen se hayan podido causar, pues, desde la perspectiva constitucional, el desvalor de la acción no es el mismo cuando los hechos realizados sólo pueden considerarse lesivos del derecho a la imagen que cuando, además, a través de la imagen puede vulnerarse también el derecho al honor o a la intimidad, o ambos derechos conjuntamente (FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 81/2001, de 26 de marzo (LA LEY 3383/2001), FJ 2; 83/2002, de 22 de abril (LA LEY 4151/2002), FJ 4).

"[...]

"Lo específico del derecho a la imagen, frente al derecho a la intimidad y el derecho al honor, es la protección frente a las reproducciones de la misma que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima. El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en definitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana. Ese bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre (LA LEY 1166-TC/1989), FJ 3; 99/1994, de 11 de abril (LA LEY 13125/1994), FJ 5; 81/2001, de 26 de marzo (LA LEY 3383/2001), FJ 2; 139/2001, de 18 de junio (LA LEY 4286/2001), FJ 4; 156/2001, de 2 de junio, FJ 6; 83/2002, de 22 de abril (LA LEY 4151/2002), FJ 4) [...]".

TERCERO. Costas y depósitos

1. La estimación del recurso de casación conlleva que no se condene en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LEC (LA LEY 58/2000)) y que se devuelva la totalidad del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15.ª, apartado 8.ª, LOPJ (LA LEY 1694/1985)).

2. La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena del apelante en las costas de la apelación ( arts. 398.1 (LA LEY 58/2000) y 394.1 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la LOPJ (LA LEY 1694/1985)).