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PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 Refuerzo de Madrid en los autos de Despido 687/2020, desestimó la demanda de despido interpuesta por doña Marcelina contra la empresa IURIS CORPORATE, S.A y contra don Basilio; apreció la falta de legitimación pasiva de este último y calificó el despido efectuado por aquella empresa como procedente.

Contra dicha sentencia se alza en Suplicación la trabajadora demandante articulando su recurso en seis motivos diferenciados, al amparo de lo previsto en los apartados a), b) y c) del art.193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)

El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa IURIS CORPORATE, S.A. y de don Basilio.

SEGUNDO.- Con carácter previo, por razones de sistemática, es preciso dar respuesta a la petición de aportación de nuevos documentos contenida tanto en el escrito de interposición planteado por la trabajadora recurrente como en el escrito de impugnación presentado por la empleadora.

La regla general de la que parte el artículo 233 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , es la de inadmitir la aportación de documentos nuevos, en consonancia con el principio de preclusión del proceso, limitando esa "novedosa incorporación documental", a que el documento de que se trate sea de importancia "decisiva" para el pleito.

Así se indica en el Auto del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2019, Rec. nº 3461/2018 (LA LEY 2212/2019) que, recordando la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007, Rec. nº 1928/2004 (LA LEY 232608/2007), razona lo que sigue:

"... En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de "sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento"- arto 271 LEC- en la propia sentencia o auto que haya de dictar...".

Pues bien, pretende la recurrente la incorporación de un nuevo documento. Se trataría, según se denomina en el motivo segundo de suplicación, como "nota de condolencia" publicada en la web de la empresa y relativa al fallecimiento en fecha 16 de noviembre de 2020 de quien se afirma fue un trabajador de la empresa (al tiempo que se afirma que tras la celebración del juicio la práctica totalidad de los trabajadores de la empresa se infectaron por Covid-19). Tal documento no puede ser considerado como decisivo o determinante para la resolución del recurso planteado (recordemos, contra una sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2020 dictada tras la impugnación de un despido con fecha de efectos de 30 de abril de 2020). El citado documento no puede, por tanto, ser admitido ni valorado por la Sala.

E igual suerte ha de correr la aportación por parte de la recurrida de partes de baja y alta médica de su representación Letrada, al tratarse de documentos absolutamente irrelevantes a los efectos de resolver sobre el presente recurso de suplicación.

TERCERO.- El primer motivo del recurso de la parte demandada se formula al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) con el objeto de solicitar la nulidad de actuaciones. La pretensión se sustenta en un argumento esencial: que la sentencia de instancia incurre en un clara incongruencia omisiva al no resolver de manera expresa sobre la aplicación del art.21 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995).

Recordemos, con carácter general (como con acierto cita inicialmente la recurrente), que se produce incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello ( STC 25 enero 1999 (LA LEY 1724/1999)). De la misma forma el TC en una consolidada doctrina define la incongruencia omisiva o ex silentio como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio (LA LEY 7798/1998) y 29/1999, de 8 de marzo (LA LEY 2503/1999)) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre (LA LEY 1809/2000)). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo (LA LEY 8953/2000), 186/2002, de 14 de octubre (LA LEY 8024/2002) y 6/2003, de 20 de enero (LA LEY 1120/2003) 2003/1401)" .

En el presente supuesto no cabe afirmar, sin embargo, que la juzgadora de instancia hubiera omitido pronunciarse sobre la posibilidad, reclamada en demanda, de que la trabajadora pudiera interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo ante la existencia de un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. Así, se señala expresamente en el Fundamento de Derecho Noveno que "[...] la inexistencia de medidas de seguridad como posible justificación de la inasistencia al puesto de trabajo no puede acogerse, ya que no es cierto que la demandada no adoptase medidas de prevención para evitar el riesgo de contagio no es cierto que la Empresa no adoptara medidas de prevención frente al riesgo de contagio del Coronavirus; pero lo más importante a los efectos de lo que aquí se decide no es esto sino que dicho riesgo era mínimo por cuanto la demandante sólo tenía que acudir a las oficinas de la demandada una vez por semana, al igual el resto de sus compañeros de departamento según se refleja en los cuadrantes aportados por la Empresa. Lo anterior significa que ese único día de prestación presencial la trabajadora estaba prácticamente sola en las oficinas, pues únicamente acudía un trabajador por departamento y turno de trabajo sin que por tanto existiera contacto con otras personas y menos aglomeraciones. La inasistencia al puesto de trabajo obedece por tanto a una percepción subjetiva de inseguridad no sustentada en datos objetivos, situación que resulta inhábil para justificar las ausencias que dan lugar al despido [...]" y que "[...] [...]". Vista tal argumentación la Sala ha de entender que sí existió una denegación respecto de la posibilidad de interrumpir la actividad laboral en los términos exigidos por al art.21.1 de la citada Ley 31/1995 (LA LEY 3838/1995). El motivo, al no apreciarse incongruencia omisiva, debe ser rechazado.

CUARTO.- El motivo segundo se formula, igualmente, al amparo del apartado a) del art.193 LRJS (LA LEY 19110/2011). Interesa la parte que se proceda a la " reposición de los autos al momento del dictado de la sentencia, al haber hechos de nueva noticia, ocultados además por la demandada en el juicio, que tienen una notable influencia en el sentido del pleito".

El motivo debe rechazarse dada su defectuosa formulación. El citado apartado a) del art.193 permite reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Se requiere, por tanto y en primer lugar, la comisión de una infracción procesal que, sin embargo, la parte recurrente no identifica debidamente.

Así, para que el motivo formulado pudiera prosperar sería necesario que concurrieran de forma acumulativa una serie de requisitos: a) desconocimiento judicial de una norma reguladora de los "actos y garantías" procesales; b) carácter "esencial" de la formalidad o garantía presuntamente quebrantada; c) un resultado de indefensión, que no debe ser probado, pero tampoco meramente hipotético, pues ha de resultar razonable y verosímil su producción. Y ninguno de tales requisitos se despliega en el motivo limitándose la parte a realizar afirmaciones fácticas sin sustento probatorio alguno y no relacionada, ni directa ni indirectamente, con los hechos enjuiciados. Y ello por más que dicha parte intente, de manera infructuosa, relacionar la negativa de la trabajadora a acudir a su puesto de trabajo con una situación -no acreditada- y ocurrida en todo caso meses después de la fecha de efectos del despido. El segundo motivo de nulidad debe, por ello, ser rechazado, sin necesidad de mayores razonamientos.

QUINTO.- En el motivo tercero de suplicación, con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art.193 LRJS (LA LEY 19110/2011), se interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

A este respecto es preciso recordar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Y como también en reiteradas ocasiones ha señalado el Tribunal Supremo (Sentencias de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 (LA LEY 162092/2010)), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 (LA LEY 195235/2010)), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 (LA LEY 98875/2011)), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 (LA LEY 152579/2014)) y otras muchas) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Se interesa por la parte, como se ha indicado, que se revise el hecho probado decimosexto (si bien se cita también en el motivo, de manera contradictoria, que lo solicitado es un añadido al hecho probado decimoséptimo) de la sentencia de instancia. Así, se propone se añadan los siguientes párrafos:

" Que el 15 de octubre de 2020, la doctora Elisenda, colegiada NUM000, perteneciente al servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa, remitió a aquella una carta que literalmente refiere

"A raíz de la pandemia y los protocolos del Ministerio de Sanidad no hemos recibido notificación por parte de la trabajadora para la valoración de su especial vulnerabilidad.

En estos casos siempre hay que realizarlo en base a los informes actualizados de las patologías que pudiera presentar. Nunca podemos utilizar la información que tengamos anteriormente en nuestros sistemas por LOPD. Por ello lo primero, cuando nos indican que valoremos a estos trabajadores, siempre les enviamos la LOPD y en base a ello se realiza un reconocimiento para trabajador especialmente sensible a Covid 19 y según las indicaciones del Ministerios (dado que ha habido múltiples actualizaciones de los procedimientos) en cada momento se ha actuado para la emisión de CARTA DE ASESORAMIENTO, teniendo en cuanto tanto la patología, como el nivel del riesgo en el puesto de trabajo".

Fundamenta la parte tal revisión a la vista del contenido del documento nº 36 de su ramo de prueba (folio 286 obrante en autos). La modificación debe ser rechazada. Así, no acredita la parte ningún error en la facultad valorativa de la prueba que corresponde a la Juzgadora de la instancia, sino que lo que pretende es la introducción anticipada del seleccionado contenido del mismo documento ya valorado en la instancia (documento expresamente citado en el hecho probado decimosexto). Por ello, debe entenderse que la modificación propuesta por el recurrente no revela el error de la Juzgadora de instancia, refiriéndose, además, a una carta al parecer remitida a la demandante meses después de la efectividad de su despido.

Como la modificación propuesta supone realmente una valoración de la prueba contraria a la realizada por la Magistrada de instancia que se sustenta en idénticos documentos a los ya valorados, la revisión fáctica interesada no puede prosperar.

En tal sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015 (LA LEY 91546/2016) , señala que "... De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 (LA LEY 614/1999) ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 (LA LEY 720/2003) ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 (LA LEY 83215/2012) , con cita de otras muchas)".

SEXTO.- Los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso se formulan al amparo de lo dispuesto en el art.193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011), ya en sede de censura jurídica. De este modo, en el motivo cuarto se denuncia infracción delos arts.14.1, 21.2, 21.4 y 25.1 de la Ley 31/1995 (LA LEY 3838/1995), en relación con el art.48.2 del Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid. Considera la recurrente, en síntesis, que las faltas de asistencia de la trabajadora, por las que fue sancionada con el despido, sí estaban justificadas. Y ello toda vez la trabajadora nunca actuó con mala fe o negligencia sino amparada por una percepción subjetiva de inseguridad que le llevó a no acudir a su puesto de trabajo durante la pandemia. Se añade, en el desarrollo del motivo, que la empresa no realizó ninguna evaluación individualizada respecto de la demandante y que todo ello conlleva que la trabajadora no pueda ser penalizada por adoptar las medidas previstas en el art.21.2 de la Ley 31/1995 (LA LEY 3838/1995).

El art. 4.4 de la LPRL (LA LEY 3838/1995) define el riesgo grave e inminente del siguiente modo: " Se entenderá como "riesgo laboral grave e inminente" aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores.

En el caso de exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud de los trabajadores, se considerará que existe un riesgo grave e inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata".

El RD 664/1997, de 12 de mayo (LA LEY 1856/1997), relativo a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, entre los que se encuentran los virus, obliga en el art. 3.1 d), en los casos de agentes biológicos del grupo 4 (aquellos que causan una enfermedad grave en el hombre supone un serio peligro para los trabajadores, con muchas probabilidades de que se propague a la colectividad y sin que exista generalmente una profilaxis o un tratamiento eficaz), a reducir al mínimo posible el número de trabajadores que estén o puedan estar expuestos, a la adopción de medidas de protección colectiva o, en su defecto, de protección individual, cuando la exposición no pueda evitarse por otros medios y a identificar a aquellos trabajadores para los que pueda ser necesario aplicar medidas especiales de protección.

Por otra parte, el artículo 21.2 de la citada Ley 31/1995 (LA LEY 3838/1995) prevé que " el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud". Se configura así uno de los escasos supuestos en que nuestro ordenamiento jurídico faculta al trabajador para actuar por propia iniciativa en protección de un derecho suyo, de tal forma que también él, individualmente, tiene derecho a dejar de trabajar y abandonar el lugar de trabajo si considera que está expuesto a un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. Lo importante no es que exista tal tipo de riesgo, sino que él crea que se da, bastando con que su apreciación sea de buena fe y no constituya una grave negligencia. En tal caso, su cese en el trabajo no le genera merma en su derecho al salario (TSJ País Vasco 16-12-14).

Pues bien, partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia resulta acreditado que tras la declaración del Estado de Alarma motivado por la crisis sanitaria del COVID 19, la Empresa adoptó una serie de medidas organizativas y de prevención para la continuidad en el ejercicio de su actividad. Tales medidas vienen detalladas en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia y su implantación no se ha cuestionado por las partes (1) Supresión de las visitas presenciales de los clientes a las oficinas, salvo para entregar documentación que fuera necesaria para la presentación de las declaraciones tributarias. 2) Implantación del teletrabajo como forma de trabajo habitual de todos los trabajadores, estableciendo turnos de trabajo de mañana y tarde y debiendo acudir un solo trabajador presencial por turno de trabajo y departamento a fin de dar soporte al resto de los compañeros en teletrabajo, resolver incidencias, y atender a los cliente por teléfono; 3) Desinfección y limpieza de las oficinas y zonas comunes; y 4) Suministro de soluciones desinfectantes y mascarillas en las zonas de trabajo). Consta igualmente acreditado que la trabajadora ahora recurrente no acudió a su puesto de trabajo los días 25 de marzo y 1 y 6 de abril de 2020 (hechos probados octavo, décimo y duodécimo); y que remitió a su empleadora comunicaciones previas alegando la necesidad de cuidar a sus padres mayores (hechos séptimo y noveno) o su disconformidad con los cuadrantes (hecho undécimo) y, uno posterior a la primera inasistencia, alegando indisposición (hecho octavo). Se ha declarado probado que no consta que la demandante padeciese, a la fecha de la declaración del estado de alarma ni durante los meses anteriores, patología respiratoria o enfermedad que provocara un menoscabo de la salud, que no tiene reconocido ningún grado de minusvalía y que en el reconocimiento médico realizado el 19 de septiembre de 2019 por Servicio de Prevención Ajeno de la demandada concluyó que la misma era apta sin limitaciones (hecho decimosexto). Y, finalmente, también consta acreditado que tras la declaración de la pandemia provocada por la crisis del Coronavirus se llevó a cabo por un Servicio de Prevención Ajeno, en marzo de 2020, una evaluación de los distintos puestos de trabajo y una evaluación específica de los riesgos y pautas de actuación dentro de la empresa y reflejando una probabilidad de riesgo de contagio del personal de oficina calificada como baja (hecho decimoséptimo).

A la vista de tales hechos la conducta de la trabajadora no se halla, en opinión de esta Sala, amparada por estos preceptos relativos a la prevención de los riesgos laborales. De un lado, consta que la misma decidió voluntariamente no acudir a su puesto los días señalados. Y ello ofreciendo justificaciones que nada tenían que ver con una situación de especial vulnerabilidad. De otro, también consta que la empresa adoptó una serie de medidas organizativas y de prevención para la continuidad en el ejercicio de su actividad, garantizando un riesgo bajo de contagio (según informe del Servicio de Prevención Ajeno). No cabe, en atención a tales circunstancias apreciar una probabilidad de accidente (teniendo en cuenta todos los factores que determinan una probabilidad alta de que se actualice el accidente) o una probabilidad de lesión (probabilidad de que una vez que se ha producido el accidente éste va a producir una lesión, sin entrar en la valoración de su gravedad). En consecuencia, no cabía amparar su inasistencia al trabajo en la posibilidad de interrupción de la actividad para casos de riesgo grave e inminente para la vida o la salud del trabajador ni en algún incumplimiento grave de las obligaciones de prevención del empresario. El motivo, por ello, ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- En el motivo quinto de suplicación, también en sede de censura jurídica, se denuncia infracción del art.25.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) en relación con el art.48.2 del Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid y con el principio " in dubio pro reo". Considera la recurrente que la sentencia impugnada hace una interpretación " in malam partem" y extensiva del términos mes contenido en la norma colectiva; pues, como ya se expuso en la demanda, las faltas de asistencia ocurrieron en el mes de marzo de 2020 (1) y abril de 2020 (2); esto es, no todas en el mismo mes natural.

Tal argumento, ahora reiterado en el motivo, no puede ser compartido. Como punto de partida puede afirmarse que si el convenio colectivo aplicable no concreta el número de faltas injustificadas al trabajo que constituyen una infracción laboral muy grave, la generalidad de la normativa laboral contenida en múltiples Convenios Colectivos la fija en 3 faltas injustificadas en el período de un mes (TSJ Extremadura 14-3-19); o de 2 días de ausencia en el período de un mes o de 4 en el de 2 meses (TSJ Madrid 27-5-15). Ahora bien, en la norma convencional de aplicación al presente supuesto se prevé como falta muy grave la de "Faltar al trabajo más de dos días al mes sin causa justificada". Y no se concreta si ha de tratarse de un mes natural o no (esto es, según la posición de la recurrente, que las tres ausencias deben tener lugar en un mismo mes reanudándose el cómputo en cada uno de los doce meses del año).

Al hilo de lo anterior, para la pormenorización del cómputo del período de tiempo, el convenio colectivo se erige en instrumento fundamental y sustentador de la cantidad necesaria de las faltas de asistencia y puntualidad. Pero exista o no previsión de la reiteración necesaria de las faltas de asistencia o puntualidad en convenio colectivo lo cierto es que -al final- serán criterios de razonabilidad los que aplicará el juzgador dentro de su propia discrecionalidad. En efecto, solo se exige un juicio adecuado de razonabilidad: es decir, una resolución fundada en derecho -aun cuando posea elementos de discrecionalidad- que respete los hechos y el precepto aplicable al caso concreto. Y eso es, precisamente, lo que hace con acierto la Juzgadora de instancia al indicar que "[...] debemos indicar que no contempla el precepto alegado referencia alguna al mes natural a los efectos del cómputo de ausencias sancionables, por lo que no puede aceptarse el argumento esgrimido de que cada mes del año exija 3 o más días de ausencia no justificada para poder integrar una falta muy grave, siendo lo más lógico y razonable que el cómputo del período, a falta de expresa mención al mes natural, se efectúe de fecha a fecha entre la primera y última de las ausencias. De esta manera, el periodo del mes se iniciaría en la fecha de comisión de la primera ausencia no justificada y concluiría a los 30 días de la misma, computándose todas las ausencias injustificadas que existan en dicho periodo con independencia del mes en que se produzcan. Apoya esta interpretación lo previsto en el art. 5 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que establece que si los plazos señalados en las normas estuviesen fijados por meses, se computarán de fecha a fecha, siendo esta la forma de cómputo adoptada por la doctrina jurisprudencial, pudiendo citar a título meramente ejemplificativo la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 09.11.2006 . Habiéndose cometido la primera falta el 25.03.2020 y estando las otras 2 dentro del periodo de referencia de los 30 días posteriores a dicha fecha, estaríamos en el supuesto de falta muy grave previsto en la norma y habilitante para despedir, a expensas de la posible existencia de una causa de justificación prevista legalmente [...]". Tal posición debe ser asumida por la Sala.

Es preciso efectuar un pronunciamiento adicional. Cita la recurrente en el motivo, sin mayor desarrollo posterior, la vulneración del principio "in dubio pro reo". Tal principio, sin embargo, no resulta de aplicación en la calificación de las conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales y así lo ha señalado de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo (STS de 04 de julio de 2019, rec. 52/2017 (LA LEY 112210/2019), entre otras muchas). El quinto motivo de suplicación debe, por todo ello, decaer.

OCTAVO.- En el sexto y último motivo de suplicación, también formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art.193 LRJS (LA LEY 19110/2011), se denuncia la infracción de la Directiva 2003/88/CE (LA LEY 10612/2003), en relación con el art.48.2 del Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid. Y ello al considerar que la puesta a disposición de la trabajadora de un canal de teletrabajo para "recuperar horas" durante uno de los días en los que no acudió a su puesto de trabajo (6 de abril de 2020) impide que la infracción disciplinaria pueda sr considerada como muy grave.

Tal cuestión, sin embargo, ya fue planteada y resuelta en la sentencia de instancia, por cuanto se indicaba por la Magistrada que " Entre tales ausencias debe computarse la del 6 de abril de 2020 por cuanto en contra de lo señalado en la demanda, la Empresa no autorizó a la trabajadora para dejar de acudir a su puesto y teletrabajar desde su domicilio dicho día. Lo que consta documentado es que finalizada la jornada, y constatado que la demandante había incumplido por tercera vez su obligación de acudir a las oficinas esa semana, la Empresa le habilitó un canal de teletrabajo durante la tarde para que pudiera recuperar horas de trabajo pero sin implicar lo anterior la sustitución de la obligación presencial de por la mañana o la validación de la ausencia al puesto de trabajo dicho día [...]".

No se trata, por tanto, de la existencia de un tiempo de disponibilidad que deba ser computado como tiempo de trabajo sino de la voluntad de la trabajadora, consciente y libre, de no acudir a su puesto de trabajo también ese día 6 de abril de 2020. Hecha la anterior precisión, la conducta de la demandante constituye un incumplimiento contractual de indudable gravedad, claramente subsumible en la falta muy grave de inasistencia injustificada a su puesto de trabajo. Ello determina el rechazo del motivo, y por ende, la desestimación del recurso. No ha lugar a la imposición de costas, dada la condición con la que litiga el recurrente.