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PRIMERO.- DIRECCION000. recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus en los autos nº 461/2020 que, estimando la demanda, declaró la nulidad del despido por violación de derechos fundamentales, (en concreto, discriminación por razón de género), condenando a la empresa a los pronunciamientos que menciona el Fallo, entre los que consta el pago de la cantidad de 25.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, articulando dos motivos de recurso. En el primero de ellos, dedicado a la revisión de hechos probados, se pide la adición, en los Hechos Probados Quinto y Séptimo, de las siguientes frases:

"Quinto.- ... Tres días antes, 12-6-20, la actora mantuvo conversación por wps con superior encargada de su centro de trabajo en la que se le trasladaba que había sido readmitida, y que le requería para que se pusiera en contacto con la empresa en cuanto estuviera de alta médica, a los efectos de programarle los turnos de trabajo. (folio 113). La Sra. Fermina no comunicó a la empresa su estado de embarazo, desconociendo esta última tal condición al adoptar la decisión extintiva".

"Séptimo.- ...ejerciendo sus derechos como trabajadora por cuenta ajena sin ninguna restricción y percibiendo subsidio de IT por pago delegado desde 3-2-20 hasta 27-9-20 (folio 110), derivado de CC por ciática lado izquierdo, y desde 28-9-20 hasta 17-1-20 el correspondiente, derivado de maternidad. A continuación la trabajadora solicita el derecho a disfrutar del permiso de lactancia compactada y la empresa accede a ello, extendiéndose desde 18-1-21 hasta 4-2-21"

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y tenga transcendencia para la resolución del recurso. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige concretamente los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

En cuanto al ordinal Quinto, no se acepta su último párrafo, relativo a que la trabajadora no comunicó a la empresa su estado de embarazo y que la empresa desconocía el mismo, por no haberse probado con la documental que se cita que la empresa tuviera conocimiento o no del estado de embarazo de la demandante. Aceptándose el primer párrafo que se intenta introducir, que se refiere a que el día 12-6-20, (3 días antes del burofax en que la empresa le comunica que su despido ha sido anulado) recibió un whatsapp enviado por la empresa en la que ésta le comunicaba que había sido readmitida y que cuando estuviera de alta se pusiera en contacto con la empresa para organizar los turnos de trabajo por haberse acreditado con la prueba que cita la parte recurrente y tener, además, relevancia para poder resolver la cuestión que se plantea en la censura jurídica.

Por lo que hace referencia al ordinal Séptimo, los hechos de la percepción del subsidio de IT pago delegado y el disfrute del permiso por lactancia a través de la empresa también han quedado acreditados mediante la prueba documental que se cita en el recurso, teniendo, asimismo, transcendencia para resolver la controversia de la denuncia jurídica; excepto que desde el 28-9-20 hasta el 17-1-20 percibiera, también a través de la empresa, el subsidio por maternidad, con lo que este párrafo no se incorpora a la modificación de dicho ordinal.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, dedicado a la censura jurídica, se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 183.1 (LA LEY 19110/2011) y 2 de la LRJS, de los artículos 8.12 y 40 de la LISOS y de la jurisprudencia que se menciona, a los efectos de mantener que la declaración de la nulidad del despido en los supuestos de trabajadoras embarazadas no debe conllevar automáticamente el reconocimiento de indemnización de daños y perjuicios (o del daño moral) derivado de la lesión del derecho fundamental, porque la actora no comunicó su estado de gestación a la empresa y ésta lo desconocía; porque los daños y perjuicios no se describen en la demanda, ni se prueban en el acto de juicio ni se constatan en la sentencia; y porque la indemnización carece de proporcionalidad con la supuesta vulneración, ya que la trabajadora siguió de alta en la Seguridad Social, percibiendo de la empresa el subsidio de IT, el permiso por maternidad y también el de lactancia dado que a los 15 días de habérsele comunicado la decisión extintiva ésta se dejó sin efecto, sin que la sentencia haya tenido en cuenta estas circunstancias, tratándole de la misma forma que si no se hubiera retractado de la decisión extintiva, y finalizando por solicitar la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda.

Respecto a la afirmación de que los daños y perjuicios no se describen en la demanda, no se prueban en el acto de juicio, ni se constatan en la sentencia, al haberse indicado en el Hecho Noveno de la demanda las bases para declarar su existencia cuando se expresa que los daños morales están asociados a "padecimientos, sufrimientos o menoscabos físicos", y como ejemplo de dicha realidad, que la actora no ha podido percibir la prestación propia del ERTE por fuerza mayor al estar en situación de baja médica, ha sido despedida consumiendo la prestación por desempleo con un salario inferior al que le correspondía..., daños morales que son objeto de razonamiento y valoración por el juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho Sexto, en el que considera adecuada la cantidad de 25.000 euros (entre los 30.000 que se interesan de forma principal y los 12.000 que se piden de forma subsidiaria en la demanda), siguiendo los parámetros de valoración del artículo 40.1.c) TRLISOS (LA LEY 2611/2000) para las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales, apreciadas en su grado mínimo y en su tramo superior, y en este sentido, la sentencia del T.S. de fecha 2 de febrero de 2015, recud nº 279/2013 (LA LEY 15460/2015), declara: " Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 (LA LEY 13355/1993) -; y 08/05/95 -rco 1319/94 (LA LEY 14531/1995) -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena ( SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 (LA LEY 137896/2012) -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 (LA LEY 36511/2013) - que es la citada por la parte recurrente). Y continúa: "Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06-], y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11-). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS (LA LEY 19110/2011), precepto para el que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada", como sucede en este caso.

TERCERO.- Ahora bien, en el relato fáctico no se constata que la empresa tuviera conocimiento de la situación de embarazo de la trabajadora, puesto que la baja en que se encontraba cuando fue despedida lo fue por ciática, sin que aún hubiera comenzado el subsidio por maternidad. Como según reiterada doctrina jurisprudencial en los supuestos de despido de trabajadoras embarazadas, cuando la empresa no prueba los motivos o causas de despido externos o ajenos a la situación de embarazo la nulidad es objetiva, opera "ope legis", no debe calificarse el despido como improcedente en aplicación del artículo 55.4 del E.T., sino que determina una declaración "automática" de la nulidad del despido, según el artículo 55.5.b) del E.T. Ciertamente que en el relato fáctico no existe ningún dato que permita afirmar que la extinción del contrato tuvo lugar por las razones alegadas en la carta de despido, que por otra parte son genéricos cuando se expresa: "Ud. ha venido realizando actividades que pondrían de manifiesto su aptitud para el trabajo y la prolongación indebida de su situación de incapacidad y, en definitiva, la simulación de la enfermedad...", sin precisar cuáles son, en concreto, estas actividades por las que simuló la enfermedad, incumpliéndose de esta forma los requisitos formales de expresión de la causa que exige el artículo 55.1 del E.T. para evitar la indefensión que proscribe el artículo 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) en el trabajador en la impugnación de la decisión del acto extintivo.

Ahora bien, declarada la nulidad automática del despido, la falta de prueba del conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo de la trabajadora impide que haya incurrido en violación del derecho fundamental a no discriminación por razón de sexo contemplado en el artículo 14 de la CE (LA LEY 2500/1978) y, en consecuencia, que proceda la condena a indemnización de los daños y perjuicios morales que realiza la sentencia, ya que la infracción del derecho fundamental ha de ser voluntaria y culpable, y únicamente cabe condena a indemnización de daños y perjuicios, según el artículo 183 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), cuando la sentencia declare la vulneración del derecho fundamental, que en este caso concreto no ha resultado acreditado, razón por la que, sin necesidad de examinar los restantes argumentos que para la absolución de la condena al pago de indemnización de daños morales que contiene la sentencia, se concluye la estimación del recurso y la revocación, en parte, de la sentencia, en el extremo relativo a la condena al pago de 25.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental a la prohibición de discriminación por razón de género, que se deja sin efecto. Manteniendo los restantes pronunciamientos que la misma contiene.

CUARTO.- Estimación del recurso de la empresa que no comporta, en aplicación del principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), su condena en costas. Sin que se aprecie mala fe o temeridad como pone de manifiesto la parte impugnante a los efectos del artículo 97.3 de la LRJS (LA LEY 19110/2011). Con devolución del depósito y la consignación constituidos para recurrir, como prevé el artículo 203 del mismo texto legal.