SEGUNDO.- El demandante, que tiene reconocida una pensión de jubilación desde el 8 de junio de 2017, presentó solicitud el día 24 de junio de 2020 para el reconocimiento del complemento de la pensión por contribución demográfica. Dicha solicitud fue desestimada en vía administrativa.
Interpuesta la demanda origen de estas actuaciones el Magistrado de instancia estimó parcialmente su pretensión al entender, en aplicación del criterio mantenido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto-450/2018, Waversus INSS), resolviendo una cuestión prejudicial formulada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de Gerona, que el art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), referida al complemento de maternidad por su aportación demográfica a la Seguridad Social, que era incompatible con el Derecho de la Unión Europea (Directiva 79/7/CEE (LA LEY 2408/1978), de 19 de diciembre), sobre el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, al introducir una discriminación directa en los varones.
Esta sentencia declara que la denominada ventaja por "aportación demográfica" no es exclusiva de las mujeres y, por tanto, no procede aplicar la restricción de sexo contenida en el art. 60.1 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), entendiendo, por ello, aplicable el complemento al demandante.
Este pronunciamiento ni siquiera fue cuestionado por la Entidad Gestora que, al contestar a la demanda, únicamente discrepó de la pretensión actora referida a la fecha de efectos de tal reconocimiento, que consideraba no podría ir más allá de la fecha en que se publicó la sentencia del TJUE, es decir, el 17 de febrero de 2020.
El Juzgador rechaza esta petición y retrotrae los efectos económicos del reconocimiento del complemento a los tres meses anteriores a la solicitud del pensionista, en aplicación del art. 53.1 de la L.G.S.S. (LA LEY 16531/2015) al considerar que esta norma especial desplaza cualquier otra de las invocadas por la parte demandantes, ya que es la dirigida específicamente a regular los efectos económicos que tiene el reconocimiento o la revisión de una pensión ya reconocida, lo que se concreta en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud.
En el recurso la parte demandante, insistiendo en su planteamiento inicial, esgrime que no se trataría de un supuesto de revisión de la prestación, sino que el derecho al complemento está sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a su nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización. De esta forma cuando el demandante accedió a la pensión de jubilación ya tenía derecho a lucrar el complemento litigioso.
La interpretación postulada por la parte recurrente se dice estaría amparada en la Disposición Final única del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16531/2015), donde específicamente se establece que el complemento por aportación demográfica regulado en el art. 60 del TRLGSS (LA LEY 16531/2015) "será de aplicación, cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo, a las pensiones contributivas que se causen a partir del 1 de enero de 2016". Añadiendo que ello también es conforme con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en Auto 89/2019, de 16 de julio (LA LEY 110601/2019), que inadmitió una cuestión de inconstitucionalidad promovida frente a la citada Disposición Final.
TERCERO.- SOBRE EL RECONOCIMIENTO DEL COMPLEMENTO DE MATERNIDAD A LA VISTA DE LA
SENTENCIA DEL TJUE DE 12 DE DICIEMBRE DE 2019 (LA LEY 175417/2019)
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Antes de abordar el tema referido a los efectos económicos del reconocimiento del complemento litigioso conveniente resulta poner de manifiesto que la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (LA LEY 175417/2019) resuelve una cuestión prejudicial planteada por juzgado de lo social Nº 3 de Girona en fecha 9 de julio de 2018, en la que se cuestiona la compatibilidad del complemento de maternidad español, regulado en el art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), con la legislación europea, en base a la exclusión de los padres trabajadores, lo que podría ser discriminatorio por razón de sexo. El litigio planteado era el de un trabajador que habiendo accedido a la pensión de incapacidad permanente absoluta contributiva solicitó la aplicación de la bonificación del complemento por maternidad (5%), al tener dos hijas.
La STJUE de 12 de diciembre de 2019 (LA LEY 175417/2019) (Caso C 450/18 ), resuelve la cuestión prejudicial declarando:
"La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión".
Por ello, incuestionable resulta que el complemento de maternidad regulado en el art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) incurre en discriminación directa por razón de sexo, al excluir a los padres varones pensionistas (jubilación, invalidez y viudedad contributivas) que puedan estar en una situación comparable a la de las madres trabajadoras. Tal conclusión, contenida expresamente en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C- 450/18 (LA LEY 175417/2019)), es vinculante pues el hecho de reconocer eficacia jurídica a los actos legislativos nacionales incompatibles con las disposiciones del Derecho comunitario, equivaldría de hecho a negar, el carácter efectivo de los compromisos incondicional e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría así en peligro los propios fundamentos de la Unión Europea, como Comunidad (STJCE de 9 de marzo de 1977- Asunto 106/77, Simenthal).
En consecuencia, la decisión adoptada por el INSS vulneró el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del actor por lo que resulta procedente, tal y como hizo el Juzgador, reconocer al demandante el derecho reclamado de percibir el complemento de paternidad/maternidad reponiendo así al demandante en la integridad de su derecho a la igualdad que había sido cercenado.
CUARTO.- EFECTOS ECONÓMICOS
Para resolver el debate en suplicación, tanto el recurso de la parte demandante como el del I.N.S.S., necesario resulta recordar cual es la eficacia de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
De forma reiterada tiene declarado ese Tribunal que los efectos de sus sentencias se retrotraen como regla general a la fecha de entrada en vigor de la disposición que interpretan, salvo que la propia sentencia, por concurrir circunstancias especiales, limite sus efectos en el tiempo ( STJUE 15 de septiembre de 1998 (LA LEY 98197/1998),Edis C-231/96, Rec. P.I-4951, apartados 17 y 18, STJUE de 15 de abril de 2010, C-542/08 (LA LEY 16297/2010), Barth).
En la primera de las sentencias citadas se proclama que "según reiterada jurisprudencia, la interpretación que da el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 177 del Tratado, a una norma de Derecho comunitario, aclara y especifica, cuando es necesario, el significado y el alcance de dicha norma, tal como ésta debe o habría debido entenderse y aplicarse desde el momento de su entrada en vigor. De esto resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el Juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, siempre y cuando, por otra parte, se reúnan los requisitos necesarios para someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 27 de marzo de 1980, Denkavit italiana, 61/79, Rec. p. 1205, apartado 16, y de 3 de febrero de 1996, Bautiaa y Société française maritime, asuntos acumulados C-197/94 y C-252/95 , Rec. p. I-505, apartado 47).
Asimismo, con arreglo a dicha jurisprudencia, habida cuenta de estos principios, una limitación por el Tribunal de Justicia de los efectos de una sentencia que decide sobre una solicitud de interpretación debe ser siempre totalmente excepcional (sentencias, antes citadas, Denkavit italiana, apartado 17, y Bautiaa y Société française maritime, apartado 48).
Del conjunto de consideraciones precedentes se deduce que, aunque los efectos de una sentencia interpretativa del Tribunal de Justicia se retrotraen normalmente a la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada, para que el Juez nacional aplique dicha norma a hechos anteriores a la sentencia resulta necesario, además, que se haya respetado la regulación nacional procesal de los recursos judiciales, tanto en el fondo como en la forma."
De esta forma, tal y como mantiene el Magistrado de instancia,
las sentencias que pronuncia el TJUE producen efectos "ex tunc", lo que implica que resulta de aplicación a supuestos nacidos antes de que se haya dictado, siempre dejando a salvo los casos en los que el propio Tribunal, de forma excepcional, limite sus efectos a los hechos producidos con posterioridad a ser dictada.
En consonancia con ello el artículo 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979) prevé como consecuencia de la declaración de insconstitucionalidad de una norma con rango de ley (lo que resulta equiparable al pronunciamiento del TJUES en sentencia de 12 de diciembre de 2019) la nulidad de sus preceptos, nulidad que produce efectos "ex tunc", consecuencia de lo cual es que la discriminación se erradique desde el momento en que se produjo, que no es otro que el de la entrada en vigor del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015).
Más aún, el propio art. 60, al regular el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género establece que el derecho a su percibo está sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a su nacimiento, duración, suspensión, extinción y actualización.
El Magistrado de instancia al aplicar las previsiones de la legislación nacional sobre los efectos económicos del reconocimiento del complemento litigioso acude al artículo 53.1 de la L.G.S.S. (LA LEY 16531/2015), en el entendimiento de que nos encontramos ante una revisión de prestaciones de Seguridad Social ya reconocidas y, por tanto, que los efectos deben limitarse a los tres meses anteriores a la reclamación del complemento, aludiendo a los principios de equivalencia y efectividad, en virtud de los cuales se entiende admisible una regulación nacional que establezca determinados límites en el reconocimiento y reclamación de un derecho que se hace conforme al Derecho de la Unión, siempre que tales límites sean los mismos que se exigirían en una reclamación de naturaleza interna, o lo que es lo mismo, la regulación nacional no puede tratar las reclamaciones basadas en el Derecho de la unión Europea de manera menos favorables que las reclamaciones similares de Derecho interno (principio de equivalencia) y no hagan imposible la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).
El Juzgador entiende que en el caso enjuiciado se respetarían dichas exigencias, en la medida en que el legislador nacional somete la revisión de las prestaciones de seguridad social, con fundamento en una regulación discriminatoria por razón de sexo, a una misma limitación temporal de sus efectos económicos.
Consideraciones que esta Sala no comparte.
En primer lugar porque no nos encontramos ante un supuesto de revisión de una prestación. Y es que como ha señalado la Sala Cuarta del TS (SS 25/01/17, Rec. 2729/15 (LA LEY 5528/2017); 28/11/07, Rec. 5083/06 (LA LEY 318361/2007); 1/02/00, Rec. 3214/98 (LA LEY 4184/2000)), no puede equiparse un supuesto de revisión o anulación de actos administrativos denegatorios anteriores fundados en datos fácticos anteriormente inexistentes o no justificados o en un cambio de la normativa vigente entre el momento inicial y el de la solicitud ulterior, con aquellos otros supuestos en los que las normas jurídicas aplicables no hayan variado y los datos fácticos ya estuvieran plenamente alegados y acreditados tanto en el momento inicial que originó una resolución desestimatoria como en el momento ulterior, en el que, con base en idénticos datos fácticos y jurídicos, se dicta una resolución estimatoria, tanto más si en el ínterin el beneficiario ha ido reclamando sucesivamente el reconocimiento de su derecho.
Tal diversidad de supuestos aparece expresamente regulada y contemplada en las normas administrativas generales, concretamente el Art. 39.3 de la vigente Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) dispone, como excepción a la regla general que establece de eficacia de los actos desde la fecha en que se dicten, que «excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas» .
Como consecuencia de ello, si solicitada una prestación de la Seguridad Social que es inicialmente denegada sin impugnación del beneficiario, y luego reiteradas las peticiones y desestimaciones, expresas o presuntas, cuando finalmente se reconoce el derecho del beneficiario en los términos inicialmente solicitados con base en los mismos datos fácticos de los que disponía la entidad gestora y con fundamento en idéntica normativa jurídica que la que regía en el momento de la inicial solicitud, puede otorgarse eficacia retroactiva a los actos dictados en sustitución de los revisados o anulados siempre que la retroactividad, no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.
Asiste la razón al demandante recurrente en su denuncia, por cuanto, no se ha producido variación alguna entre las circunstancias de hecho determinantes del derecho al complemento que tenía el beneficiario cuando solicitó la pensión de jubilación y las concurrentes al reclamarlo en 2020, ni en ese lapso temporal se ha producido reforma alguna en su regulación, siendo indiferente que la interpretación que mantenemos responda al cambio hermenéutico de dicho marco normativo derivado de la jurisprudencia comunitaria ( STS 3/12/20 (Rec. 1518/18 (LA LEY 180588/2020)), lo que comporta que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada en el apartado que antecede, proceda, previa estimación del recurso, revocar la sentencia de instancia en cuanto al particular relativo a la fecha de efectos económicos del complemento de maternidad, fijándola en la de reconocimiento inicial de la pensión de jubilación, el 8 de junio de 2017,
De concederse el efecto económico desde los 3 meses anteriores a la presentación de la solicitud, en estos casos en que se ha quebrantado un derecho fundamental y que precisamente ahora se repone, se estaría, en la práctica y con esta sentencia validando y admitiendo la vulneración del derecho fundamental apreciada y declarada durante el periodo de tiempo que media desde el reconocimiento inicial de la prestación (cuando ya se debía reconocer el complemento) hasta tres meses antes de la solicitud de revisión, manteniendo la vulneración del derecho fundamental del actor a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de S.S. y contraviniendo la Directiva 79/7/CEE (LA LEY 2408/1978) del Consejo y las consecuencias perjudiciales que de ello se derivan (pérdida de un complemento de la prestación a la que tenía derecho) en contraste con la situación de una mujer que sí habría percibido el complemento durante todo ese periodo de tiempo.
Esa lesión del derecho fundamental del actor se ha producido, en este caso, desde la primera resolución dictada por el INSS al reconocer la prestación de jubilación sin el complemento al que tenía derecho, vulnerando así su derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado en este caso por razón de sexo. Por ello, para restablecerle en la integridad de su derecho y reponerle en la situación al momento anterior a producirse la vulneración del mismo, ha de reconocerse que la fecha de efectos a partir de la cual ha de procederse al pago del complemento que le corresponde será la de la fecha de efectos reconocida inicialmente para el abono de la prestación de jubilación contributiva reconocida: desde el día 3 de enero de 2018.