SEGUNDO.- Sobre el complemento de maternidad en porcentaje del 15%.
1.- Denuncia la recurrente la infracción del artículo 60.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16531/2015), que aprueba el texto refundido de la LGSS (LA LEY 16531/2015) (en su redacción vigente entre 01/01/2016 y 03/02/2021), en relación con los arts. 4 (LA LEY 2543/2007) y 11 de la LO 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres. Sostiene a tal efecto que, habiendo quedado probado que hubo un alumbramiento o parto, al finalizar el estado de gestación (9 meses), y si a efectos de prestación de maternidad, el fallecimiento del hijo/a con al menos 6 meses de gestación dispone de protección efectiva, debe aplicarse analógicamente la misma protección a efectos del complemento por maternidad porque evidencia el tiempo dedicado por la madre, primero a gestar a su hijo/a y posteriormente a recuperarse, y excluir los casos de gestación de 9 meses que el feto nace sin vida, cuando la norma analizada no lo excluye expresamente, lo que supone interpretar el concepto "aportación demográfica" de forma restrictiva.
A ello se oponen las entidades gestoras en su escrito de impugnación apelando al concepto de hijo otorgado por el art. 30 del Código Civil de modo que, si no puede reputarse nacido, no tiene derecho al porcentaje solicitado.
2.- La cuestión ha sido analizada recientemente por esta Sala en STSJ de Cantabria de 4 junio 2021 (rec. 356/2021 (LA LEY 70873/2021)), a la que debemos estar al no existir razón alguna para un cambio de criterio. En ella, con remisión al criterio sentado por otros TSJ Sociales, como los de Madrid, Aragón y Galicia, se dice:
" En realidad, el complemento por maternidad es introducido en la Ley 48/2015 de 29 de octubre (LA LEY 16424/2015) de Presupuesto Generales del Estado para el año 2016 por la Disposición Final 1ª bis (anterior art. 50 de la Ley de Seguridad Social de 1994 (LA LEY 2305/1994)
) y tiene una naturaleza jurídica de prestación pública contributiva que decía en relación a la aportación demográfica a la Seguridad Social con respecto al nacimiento de hijos naturales o adoptivos y para con las prestaciones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier Régimen de Seguridad Social y en función del número de hijos, con una entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2016 (disposición final 3ª).
El
art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015)
dispone, bajo el título de "Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social" que "1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente".
La Sala se muestra de acuerdo con el criterio de las sentencias de Aragón y Galicia, además de
STSJ Madrid 24-9-2018 R592/17 (LA LEY 197119/2018) y Cataluña 15-3-2019 R6926/18 (LA LEY 51858/2019)
, además del Voto Particular de la completa STSJ Canarias (Gran Canaria) 11- 9-2019 R1311/18 (LA LEY 160301/2019)y la
STSJ del País Vasco, Rec. 1071/2020 (LA LEY 226664/2020)
, que transcribimos:
"Una inicial interpretación finalista del
art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015)
(
art. 3.1 del CC (LA LEY 1/1889)
) permite observar que dicho complemento de maternidad pretende reconocer una finalidad de compensación por una aportación demográfica a la Seguridad Social, que si bien inicialmente la legislación Española tiende a concederlo a las mujeres madres, a partir de la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12/12/2019 asunto C-450/2018 (LA LEY 175417/2019)
, advierte una consideración de diferencia de trato con una discriminación directa por razón de sexo y una concesión también a la aportación de los hombres a dicha demografía tan necesaria o comparable (condición de progenitor que es una cualidad predicable de ambos géneros). Así como otros antecedentes judiciales de las STJUE 29-2001 caso Griesmar C366/99 ; 17-7-2014 Caso Leone C173/13 ;30-09-10 Caso Roca Álvarez C104/09 ; y 16-07-2015 Caso Maistrellis C222/14 .
Y es que no debemos olvidar que ésta disposición normativa se encuentra enmarcada en un contexto de aplicación del principio de igualdad efectiva de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres establecido en el
art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007)
, cuya implementación ha tenido un objetivo para pretender valorar la dimensión de géneros en materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del Pacto de Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres, pretendiendo eliminar, cuando no disminuir, la brecha de género en las prestaciones de Seguridad Social, y con ello cumplir las recomendaciones de la Unión Europea y sobre todo los objetivos generales en torno al desarrollo de la vida familiar en cumplimiento del Plan Integral de Apoyo a la Familia 2015-2017, por lo que la contribución demográfica, que es una elemento configurador que se debe anudar también, al menos, al nacimiento y consideración de la descendencia.
También debemos recordar que la justificación de la enmienda nº 4242 del Grupo Parlamentaria Popular del Congreso que introdujo este complemento en aquel proyecto de Ley de Presupuestos, buscaba no sólo los objetivos reseñados sino también valorar la dimensión de género en materia de pensiones, dando concreción a una especie de eficacia transversal para con la actuación de los Poderes Públicos y las Administraciones en ejecución de disposiciones normativas que presupuestando políticas públicas lleven a cabo proclamas del derecho constitucional de la igualdad con medidas específicas que corrijan situaciones patentes de desigualdad o razón de género, con una justificación razonable y proporcional a esos objetivos perseguidos, mediante medidas integradoras que permiten considerar a la aplicación del
art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015)
como un intento de reequilibrio en materia de pensiones por situaciones históricas desventajosas que muchas veces se vinculan con la maternidad (también embarazo) o en otras casos por riesgo de pérdida de empleo o dificultad de contratación, donde la manifestación expresa del legislador para con el carácter de aportación demográfica demuestra una mayor relevancia y peso en el nacimiento y cuidado de los hijos de las mujeres frente a los hombres, pero siempre desde una perspectiva en pro de la igualdad que propugna la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007), máxime tras su validación por el
auto del Tribunal Constitucional 114/2018 de 16 de octubre (LA LEY 147466/2018)
.
En ese sentido el concepto de maternidad que utiliza la norma debe ser interpretado de manera amplia transcendiendo la maternidad biológica y la adoptiva, y vinculando la práctica de cuidados de los descendientes también como situación protegida por pérdida de oportunidad laborales, disminución de la cotización, dedicación y reconocimiento, más allá de la simple protección a la familia (
art. 235 (LA LEY 16531/2015)
,
236 (LA LEY 16531/2015)
y
237 LGSS (LA LEY 16531/2015)
).
Por ello intentamos realizar una interpretación de la norma substantiva de conformidad con la perspectiva de género bajo la premisa de inclusión o contabilización del alumbramiento del hijo nacido con la perspectiva de personalidad jurídica que pasamos a explicar.
Y es que en el supuesto de autos la búsqueda de la determinación del criterio legal y objetivo para el reconocimiento de la condición subjetiva al hijo nacido, como sujeto causante de la prestación que se acomode a la aplicación de este complemento de maternidad, aparenta una exigencia de aplicación de normas civiles para la atribución de esa personalidad jurídica que dice en relación a las previsiones contenidas en el código civil, pero que creemos que deben ser las atinentes a la fecha del hecho causante de la prestación principal y no la del origen del texto producido antes de la reforma del
art. 30 del CC (LA LEY 1/1889)
por la
Ley 20/2011 de 21 de julio (LA LEY 15320/2011) (art. 2 apartado 3 ).
De ahí que apliquemos la redacción del
art. 30 del CC (LA LEY 1/1889)
vigente al momento de la solicitud de la prestación, de modo que al nacimiento del hijo discutido en el supuesto de autos hay que tenerlo como persona y ser reputado como hijo, adquiriendo personalidad por el mismo hecho del nacimiento con vida, y con independencia de la duración en número de horas, lo que tiene efecto en el momento de autos aun cuando el hecho previo se hubiera producido bajo una legislación anterior. Evidentemente no sólo las reglas de transitoriedad sino las intertemporales no permiten la aplicación de la redacción original del
art. 30 del CC (LA LEY 1/1889)
, cuando sería imposible una retroactividad de normas con un fundamento distinto, un principio de seguridad jurídica y ampliación favorable, máxime cuando este derecho aparece declarado por primera vez con posterioridad y no podemos originar su verificación bajo la legislación anterior, por cuanto perjudicaría los derechos actuales (valga de alguna manera la interpretación que se realiza por la sentencia del TS Sala Primera de 17/09/2007 en el reconocimiento del derecho al cambio de sexo en el Registro Civil de persona nacida antes de las normas que lo autorizan).
De alguna manera, como razona escuetamente el juzgador de instancia, resulta contradictorio e incongruente sostener la exigencia del nacimiento y efectos del complemento a partir de las 24 horas; otorgando un complemento prestacional a aquellos fallecidos a partir de las 24 horas y no a los previos, también nacidos, y al margen de la discusión de otro tipo de criaturas abortivas.
Ni que decir tiene que dicha perspectiva de derecho civil común, unido al de derecho especial de Seguridad Social, permite considerar a la trabajadora demandante acreedora del derecho al complemento en el criterio judicial que explayamos con una interpretación de integración de perspectiva de género, en un punto de vista finalista, integrando un principio de igualdad en las normas jurídicas como principio informador, con una medida que aparenta una posibilidad de acción positiva de género (aunque indirectamente se niegue en las resoluciones del TJUE 12-12-19 (LA LEY 175417/2019) C450/18 ), por lo que en resumidas cuentas hacemos una interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental de la demandante, y no de manera formalista, en correspondencia a la exigencia de remoción de los obstáculos impeditivos de la igualdad real o sustancial (
sentencias del TC 39/2002 (LA LEY 3383/2002)
,
26/2011 (LA LEY 6062/2011)
,
140/2018 (LA LEY 181538/2018)
).
A mayor abundamiento queremos citar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (LA LEY 2640/1979) (CDAW) ratificada por España en 1984, especialmente en la Recomendación General nº 25 sobre medidas especiales de carácter temporal, así como las Directivas Comunitarias 2006/54 de 5/07/2006, así como la proyección de exigencia de la Directiva 2019/1158 (LA LEY 11951/2019) (Diario Oficial de 12/07/2059) relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores que vendrá a derogar la Directiva 2010/2018 (LA LEY 4714/2010) (trasposición antes del 2/08/2022).
Tampoco podemos olvidar que el concepto jurídico de nacimiento lleva aparejado de forma inescindible un proceso previo de embarazo o gestación, así como de parto biológico y de recuperación, y tiene consecuencias laborales de derivación no sólo en la maternidad sino también en la previa gestación y posterior parto y recuperación física y psicológica, con perjuicios laborales y de cotización que deben anudarse a la procreación tal cual, excluyendo exigencias añadidas no regladas, de interpretación restrictiva y reducida, que versen sólo sobre una aportación demográfica biológica positiva, por una visión sesgada y utilitarista, que a la vez sería discriminatoria e ilegal en parámetros de productividad economicista desde perspectivas de género".
Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la entidad gestor".
Por lo demás, como expresa la resolución de instancia, a la fecha del hecho causante, serán de aplicación los requisitos establecidos por la legislación de Seguridad Social vigente en dicho momento para el acceso a la prestación correspondiente, incluido el complemento reclamado, y así en la norma aplicable se establece que: "A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente".
El complemento de pensión, tiene naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, y la fecha del hecho causante es la de las pensiones de jubilación, viudedad e incapacidad permanente causadas con posterioridad a 1-1-2016 que complementa, por lo que, al no establecer nada el
art. 60 del TRLGSS (LA LEY 16531/2015) y la Ley 48/2015 (LA LEY 16424/2015)
, que añadió el precepto al TRLGSS (LA LEY 16531/2015), respecto de la legislación aplicable a efectos de determinar el concepto de nacimiento, debe de estimarse que la aplicable debe de ser la vigente a la fecha del hecho causante.
Incluso abordado el asunto desde la perspectiva de la LO 3/2007 (LA LEY 2543/2007) y que se admitiera que debe aplicarse al caso el
art. 30 CC (LA LEY 1/1889)
en la redacción anterior, el hecho de haber dado a luz un ser que no alcanza personalidad por considerarse como "criatura abortiva", supuso para la madre una limitación en el acceso y mantenimiento del empleo equivalente a la provocada por un parto con éxito, ya que igualmente estuvo embarazada, parió y precisó descanso recuperatorio".
3.- Es cierto que, a diferencia del supuesto analizado en la citada sentencia de esta Sala, el hijo de la actora nació muerto (no a la hora del alumbramiento), pero también lo es que
con independencia de que fuera inscrito como "criatura abortiva", conforme a la Ley de Igualdad, el hijo nació a los nueve meses de gestación, y se debe compensar una situación de discriminación que las mujeres han sufrido por ser trabajadoras y madres de más de un hijo.
Como pone de manifiesto la STSJ Galicia de 7 diciembre 2018 (rec. 2819/2018 (LA LEY 216624/2018)) " si el legislador, en aras a superar la brecha pensional derivada de esa brecha salarial histórica, ha tomado en consideración el nacimiento de un hijo para generar el complemento, esa expresión se debe entender en el sentido amplio de incluir todo desprendimiento del seno materno transcurridos los 180 días de gestación".
Por todo ello, se ha de estimar el recurso, previa revocación de la sentencia impugnada, con estimación de la demanda inicial.