ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 3 de diciembre de 2020 tuvo entrada demanda formulada por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, que fue ampliada mediante escrito presentado el día 12 de enero de 2021, en la que suplica que se dicte sentencia que se declare:
"Que se declare que las administraciones demandadas están vulnerando los derechos de los demandantes, médicos de atención primaria y pediatras, en materia de integridad física, salud al no haberles dotado de forma completa de los medios y medidas de protección en su centro de trabajo para garantizar su salud e integridad física de forma eficaz, incumpliendo los artículo 15, 40.2 y 43 del texto constitucional.
Que se declare que las administraciones demandadas son responsables de las consecuencias ilícitas del incumplimiento en materia de prevención, al no proteger de forma eficaz a los empleados públicos del sistema sanitario hoy demandantes, al no analizar y valorar la totalidad del elementos que inciden en el análisis preventivo de sus puestos de trabajo incumpliendo lo previsto en los artículos 1 (LA LEY 3838/1995), 3 (LA LEY 3838/1995), 4 (LA LEY 3838/1995), 7 (LA LEY 3838/1995), 14 (LA LEY 3838/1995), 15, y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995) y 3, 4 y 6 del Reglamento de Servicios de Prevención.
Que con carácter inmediata y por la obligación de vigilancia de salud de los demandantes, se proceda a realizar el análisis eficaz de sus puestos de traba y a la reorganización asistencial que evite el riesgo grave e inminente existente en la actualidad, por la pandemia denominada COVID19, cumpliendo con lo previsto en los artículos 16 de la LPRL (LA LEY 3838/1995), y los artículos 3, 4. 5 y 6 del Reglamento de Servicios de Prevención.
Que se proceda de forma inmediata a la correcta y concreta valoración de los puestos de trabajo, donde realizan sus funciones los médicos de Atención Primaria y Pediatría, al no valorarse ni el riesgo psicosocial ya denunciado de Burnout, ni el nuevo riesgo biológico Covid19 y todo ello al haberse producido modificaciones sustanciales de sus funciones y obligaciones, tanto en sus laborales habituales como en las nuevas e informadas en la crisis sanitaria, con la correcta implantación de las medidas de prevención y protección que de la valoración efectuada de los puestos de trabajo se compruebe. Estableciéndose en esta valoración los elementos objetivos que determinen los riesgos en los puestos de trabajo, las condiciones laborales existentes, estableciéndose limites en materia de jornada, cupos, agendas, tiempos de atención y número de pacientes.
Que en la elaboración del mapa de riesgos, tras a la valoración de puestos de trabajo, se establezca e identifique la metodología, procedimiento y algoritmos que se utilizan en la actualidad referidos a las condiciones laborales plantilla jornada y cargas de trabajo al representar estas cuestiones un elementos que supone influencia negativa y significativa en la generación y análisis del riesgo, siendo necesaria la limitación en materia de cupos, tiempos en la atención presencial o no presencial, límites de las agendas, evitando la prolongación de jornada de forma ordinaria y estructural, elementos todos ellos de las condiciones de trabajo que constituyen en su control y conocimiento el necesario y efectivo derecho a la salud e integridad física de los médicos de atención primaria y Pediatras y que deben ser valorados e informados en el proceso de evaluación de riesgos laborales.
Que se fije en la citado valoración de puestos de trabajo los límites de cupos por Médico en 1200 pacientes, y los tiempos de atención en 12 minutos/paciente, con un máximo por agenda diaria de 25 pacientes entre presencia física y no presencial, durante un periodo máximo de 5 horas, como elementos de calidad de atención a pacientes y garantía de la salud de los demandantes.
Que se notifique a los Médicos de Atención Primaria y Pediatras el resultado de la valoración de puestos de trabajo y su mapa de riesgos, como elemento esencial de su relación contractual, para su conocimiento personal de los riesgos laborales a fin de controlar a la administración demandada.
Que la administración demandada cumpla con el compromiso de un nivel de empleo, para no poner en riesgo, así, la salud de los demandantes y garantizar el nivel asistencial y sanitario necesario, habiendo los demandados incumplidos el nivel estructural óptimo de plantilla, no cubriendo las vacantes y las necesidades existentes (mesas de negociación y compromisos). Formalizando la contratación de 400 médicos de atención primaria y 100 pediatras."
SEGUNDO: Admitida a trámite se citó a las partes para el acto del juicio oral señalado para el día 26 de enero de 2021, que se celebró con el resultado que consta en el acta y soporte de grabación incorporados a las actuaciones, compareciendo la parte actora representada por el letrado DON VICENTE MARTIN MANZANERO y como partes demandadas:
-CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA CAM asistida y representada por el letrado de la Comunidad de Madrid DON FERNANDEZ MUÑOZ ESQUERRA -MINISTERIO DE SANIDAD asistido y representado por el abogado del Estado DON PABLO GUTIERREZ SERRANO -FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTOR SOCIOSANITARIOAS DE COMISIONES OBRERAS asistido y representado por la letrada DOÑA AMAYA UÑA OREJON -FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS SECTOR SALUD Y SERVICIOS SOCIOSANITARIOS FESP DE UGT asistido y representado por el letrado DON OLIVERIO DEL AMO FERNANDEZ -ASOCIACION DE MDEIDOS Y TITULADOS SUPERIORES DE MADRID (AMYTS) asistido y representado por el letrado don JESUS BALBAS GOMEZ -SANIDAD CSIT UNION PROFESIONAL MADRID (TÉCNICOS SALUD PUBLICA) asistido y representado por el letrado DON GONZALO DE FEDERICO FERNANDEZ -CSIF CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF SANIDAD MADRID) no comparece -UNIION SINDICAL OBRERA (USO) asistida y representada por la letrado DOÑA MARIA ISABEL CRUZ HERNANDEZ y -AFEN ASOCIACION FACULTATIVOS ESPECIALISTAS DE MADRID asistido por el letrado DON RAFAEL CARLOS SAEZ CARBO y representado por DOÑA BERTA HIDALGO MALO .
Asimismo compareció la representante del MINISTERIO FISCAL
TERCERO: La parte actora se ratificó en su escrito de demanda.
CUARTO: EL LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID se opuso a la demanda, cuestionando en primer lugar fa. legitimación activa del demandante y alegando que a partir del mes de marzo se vive una situación excepcional sin precedentes, negando la vulneración de derechos fundamentales y afirmando que se han adoptado medidas preventivas, instrucciones guías, recomendaciones, protocolo derivaciones, atención telefónica, precauciones, etc., tal y como consta en el expediente al que se remite.
Afirmó que el plan estratégico de atención primaria detalla las actuaciones desde el mes de marzo y a partir del mes de agosto se refuerza el servicio de prevención reflejando el acuerdo de la Inspección de trabajo de efectuar una nueva evaluación de riesgos, pendiente de presentación en el mes de marzo de 2021, por lo que se ha cumplido con la pretensión de evaluación de los riesgos teniendo en cuenta los factores psicosociales que además se están actualizando.
En cuanto a la pretensión de reconocimiento de reducción del número de pacientes y tiempo de dedicación, considera que son cosas distintas la evaluación de riesgos y las condiciones en que se presta el servicio que sería organización del trabajo, indicando que para el resultado de la evaluación habrá que estar a los criterios del servicio de prevención y es propio del ámbito de la negociación colectiva lo que entiende ajeno a la acción principal.
QUINTO: Por el ABOGADO DEL ESTADO se mostró su oposición a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación activa, por no justificar el Sindicato su presencia en el Comité de Empresa ni tampoco que cuenta con la debida representación de los trabajadores; y pasiva . dado que entiende que- el Ministerio no puede ser condenado; además alegó detecto legal en la dem11nda con forme a lo dispuesto en el artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), ya que al no especificar cuál es la administración demanda que ha de ser condenada, genera indefensión y señaló que alguna de las pretensiones es vacua, así la segunda no dice cuáles son las consecuencias ilícitas.
Asimismo adujo indebida acumulación de acciones, señalando que hay en la demanda ocho pretensiones y que la tutela y legalidad ordinaria en materia de prevención de riesgos, conforme al artículo 178 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), no pueden acumularse.
Considera que hay distintas causas de pedir, constando la pretensión de elaboración de un mapa y plan de prevención, pero luego se pide el establecimiento de una ratio, siendo distintas causas y así respecto de la CAM la vulneración de Ja prevención de riesgos es un título de pedir y solo tendría que demandarse a ésta y respecto de Ministerio la existencia de un mando único es una cuestión distinta.
Alegó igualmente Ja inadecuación de procedimiento, ya que no se pide la interpretación de una norma ni se denuncia una · mala interpretación, sino que se está solicitando una opinión de la Sala y además no hay un grupo homogéneo y concreto de trabajadores afectados por el c;-0nflicto sino que el grupo es heterogéneo y no se determina que médicos lo componen.
Se afirmó también la falta de jurisdicción en lo que se refiere a la· Administración General de.! Estado ya que nunca ha. sido empleador ni lo es por haber sido mando único, por lo que si se considera que ha vulnni.do derechos fundamentales por inactividad, la vía sería la del artículo 114 y siguientes de la LRJCA (LA LEY 2689/1998).
En cuanto al fondo puso de manifiesto que la propia demanda reconoce que el Ministerio no es empleador por lo que no podrá ser condenado por falta de prevención de riesgos laborales ni por vulneración de derechos fundamentales, señalando que en Ja página 42 de la demanda se dice que la CAM ha conservado sus competencias y pudo comprar EPIS, conforme al artículo 12 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) por el que se declaró el Estado de Alarma que mantiene la gestión de las Comunidades Autónomas, Además en el suplico no hay pretensión de entrega e EPis por lo que no hay responsabilidad para la Administración General del Estado, remitiéndose al citado Real Decreto Ley 6/2020 (LA LEY 3058/2020) que no impone el suministro centralizado de productos sanitarios, sino que soló modificó el artículo 4 de la Ley 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública, para ·posibilitar el suministro centralizado en caso de haber excepcionales dificultades de abastecimiento, pero sin imponerlo.
SEXTO: Los sindicatos codemandados se adhirieron a la demanda, manifestado CSIT que el Estado es coparticipe conforme al Real Decreto en que se nombra, autoridad delegada -y AMYTS puso de relieve que se convocó huelgan septiembre y se puso fin a la misma con un acuerdo que está impugnado en vía Contencioso administrativa por su incumplimiento.
SÉPTIMO: La representante del MINISTERIO FISCAL se adhirió a las alegaciones de la CAM y el Ministerio, solicitando la desestimación de la demanda.
OCTAVO: El actor contestó a las excepciones formuladas de contrario, afirmando que la acción que se ejercita no es de protección individual sino colectiva.
Señaló que se demanda al Ministerio porque se puso al mando, imponiendo que los especialistas salieran de sus centros en el Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre (LA LEY 17496/2020) de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la. crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 BOE 259 de 30 de septiembre de 2020, en cuyos artículos 2 y 3 regula las relaciones laborales, entendiendo que vulnera los artículos 24 (LA LEY 3838/1995) y 36 de la LPRL (LA LEY 3838/1995), por lo que considera que realiza prevención de riesgos y se ha puesto en la posición del empleador con deber de coordinación.
Resaltó que no se ha hecho evaluación de riesgos, habiendo solo normas genéricas que no analizan los concretos puestos de trabajo, habiendo un estudio de la CAM de riesgo psicosocial, que reconoce el síndrome del quemado con grado medio y grave de afectación ya antes de la pandemia.
Afirmó· que se puede alegar la vulneración de derechos fundamentales a través de un conflicto colectivo, al tratarse de una acción plural en representación del colectivo, no habiendo pluralidad de acciones.
En cuanto a su legitimación adujo que tiene un 9% de afiliados y además se. han adherido todos los sindicatos y asociaciones codemandados, por lo que al suscribir la demanda la legitimación por extensión es evidente.
Respecto de la alegación de defecto formal de la demanda, reconoció que es compleja y lo que se pide es que se cumplan los parámetros de la Ley y el Reglamento de Servicios de prevención por el empleador, lo cual es competencia del Orden Social.
Además expuso que a partir de junio de 2020 se dejan de publicar datos de sanitarios infectados; que han fallecido doce médicos de atención primaria y hasta noviembre no vuelve a haber datos, habiendo 93.000 trabajadores infectados y solo el 4% se consideran accidentes de trabajo; porque uno de los requisitos para ello es que se establezca por el departamento de prevención de riesgos.
Puso de manifiesto que Ja Consejería utiliza un algoritmo para determinar el tiempo que ha de dedicar el facultativo al paciente, así 7 minutos el médico, 8,5 minutos el pediatra y 5 el enfermero, lo que incurre en un error de base que es la plantilla, señalando que en 2019 el índice de absentismo es de 21 días por trabajador, habiendo 3.995 médicos de atención primaria, siendo ahora la plantilla inferior, lo que supone un incremento de la carga de trabajo, no teniéndose en cuenta que los pacientes pueden cambiar de médico y el profesional al que se le adscriben muchos no tiene tiempo para atenderles debidamente. Por tanto la determinación de la carga de trabajo es un elemento preventivo.
También señaló que no se han analizado los puestos de trabajo con el covid-19.
Se interesa la determinación de la plantilla y se señala que en el documento de fin de huelga al que se refirió AMYTS, la CAM dije> que iba a contratar 800 médicos, luego ello equivale a reconocer que faltan profesionales y pese a ello se obliga a los sanitarios a atender a todos los pacientes.
Concluyó que no hay defecto formal en la demanda y que la primera petición se refiere a hechos notorios, habiéndose pronunciado los Juzgados de lo social números 31 y 41 reconociendo incumplimiento y atentado a la salud de los sanitarios.
NOVENO: Recibido el pleito a prueba se propuso por ambas partes la documental y habida cuenta de que se solicitó, a petición del demandante, de la Comunidad de Madrid prueba anticipada que no se presentó hasta el día anterior al acto del juicio, no pudiéndose por tanto examinar antes de su celebración ni en el propio acto, habida cuenta de su gran volumen, por lo que se acordó conceder a las partes un plazo de 3 días para examinar la prueba y otro complementario para efectuar conclusiones, que se concretó en cinco días para la parte actora y otras cinco para la demandada.
DÉCIMO.- Por la parte actora se alegó en su escrito de conclusiones que entendía el trámite como simultáneo en tiempo, evacuándolo aunque considera que se le produce indefensión al conocer las demandadas sus conclusiones de forma previa y con plazo de cinco días para construir las suyas con el análisis de sus documentos y sus propias conclusiones fuera del acto del juicio oral.
Puso de manifiesto en su escrito de conclusiones que la prueba coincidente de las partes tiene valor de hechos no controvertidos, remitiéndose a los documentos obrantes a los folios 233 a 374, 1302 a 1310; además señala que de la prueba no coincidente se reconoce expresamente de la aportada por la Consejería de Sanidad, la obrante a los folios 1 a 109, considerando que todos estos evidencian el conocimiento y la falta de atención de los demandados a las exigencias en materia de prevención, sin estudiar y analiz.ar de las repercusiones en materia de Prevención de Riesgos Laborales en los Centros de Atención Primaria y en las labores que atienden los demandantes y la constante ausencia de valoración tanto de los puestos de trabajo como de las concretas funciones de desarrollo profesional Reconoce los documentos foliados del 376 al 1120, señalando que el plan estratégico de evaluación de riesgos laborales de la Gerencia asistencial de atención primaria, obrante a los folios 396 a 403, contiene parte de la obligaciones que se exigen en la demanda rectora de este conflicto y .supone el reconocimiento expreso de su deber de evaluar lugares, puestos de trabajo y riesgos psicosociales, lo que le parece confeccionado para este procedimiento con afirmaciones genéricas y carentes de rigor, analizando los riesgos psicosociales de 10 centros de trabajo concretos de los 430 existentes, es decir en dos años únicamente un 2,5% de los centros de salud. No se acredita el cumplimiento de la obligación legal requerida en la demanda, no tomándose ninguna medida concreta preventiva y eficaz. Afirma que de los folios 404 a 1119 resulta la ausencia de valoración electiva de los puestos de trabajo de les demandantes, habiéndose valorado el puesto de odontólogo, y resultando que de la evaluación de los riesgos psicosociales. de los centros de salud analizados se evidencia un riesgo muy elevado en todos ellos respecto del factor de carga de trabajo, señalando en sus conclusiones que los trabajadores no disponen de tiempo suficiente y adecuado para realizar sus funciones, proponiendo pautar periodos de tiempo para la realización de las tareas concretas para optimizar la gestión del tiempo y resaltando la obligación de cubrir de forma efectiva las plantillas necesarias para suplir las ausencias e incidencias, proponiendo como medidas preventiva establecer sistemas que garanticen el mantenimiento uniforme de la carga de trabajo, cobertura ele ausencias y bajas planificadas. Asimismo pone de relieve que n se han adoptado medidas ni planificación de la actividad preventiva, ni se ha analizado la pandemia, ni existen inform.es técnicos de valoración del riesgo biológico de los centros de trabajo.
Pone de manifiesto que el riesgo grave e inminente del personal demandante se evidencia con las sentencias aportadas como documentos 19 y 20 de su ramo de prueba, relativas al hecho notorio de la falta de entrega de protecciones individuales en los primeros meses de la pandemia y la h1existencia de valoración de los riesgos laborales de sus puestos de trabajo tras un año desde el inicio de la crisis sanitaria, pese a la consideración del covid19 coma enfermedad profesional, no valorada desde la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995) y el RD de Servicios de prevención, lo que califica de hecho notorio.
En cuanto a la legitimación pasiva del Ministerio de Sanidad, considera que se acredita con la mera lectura de las obligaciones contenidas en el RD 2920 de 30/9/2020 y Orden 232/2020; aportado como documento 21 de su ramo de prueba, donde se adoptan medidas en materia de prestación excepcional de servicios de personal facultativo (movilidad forzosa incluida) y en materia de Recurso Humanos normas que prevén cambios que afectan al personal de sanidad y por ello igualmente al personal demandante en este procedimiento, siendo medidas que persiguen gestionar la crisis sanitaria Covid 19 e igualmente la ampliación del estado de alarma hasta el 9 de mayo del año. Igualmente se remite al Real Decreto Ley 21/2020, artículos 28 (LA LEY 8962/2020), 29 (LA LEY 8962/2020) y 30 (LA LEY 8962/2020) relativos a la planificación de los Recursos Humanos en centros sanitarios y el Real Decreto 29/2020 todo ello en relación con et artículo 96.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).
Concluye que la jurisdicción social es competente, adecuado el procedimiento de conflicto colectivo en el que se alega vulneración de derechos fundamentales referidos a la vida y a la integridad física, afirmando su legitimación activa debiéndose tener en cuenta también las adhesiones a la acción de los codemandados y negando que concurra defecto legal, ya que la alegación en el seno del conflicto colectivo de vulneración de derechos fundamentales, no supone acumulación indebida de acciones.
Finalmente señala que aporta como prueba de expertos o documental una tesis doctoral relativa a! estudio de prevalencia de burnout en los médicos de familia del SERMAS y los posibles facto(es de riesgos asociados a las condiciones de trabajo, en el que se analizan datos para delimitar definir y respetar los tiempos máximos para las tareas asistenciales, espacios organizativos, de formación y se ponen de relieve los niveles de riesgos de los médicos de familia, solicitando que se acuerde unido como diligencia final.
DECIMOPRIMERO.- EL LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en su escrito de conclusiones manifestó que no ha quedado acreditado un incumplimiento de las medidas de protección y al contrario consta la Evaluación de Riesgos Psicosociales, al igual que consta la actividad desplegada para proporcionar medidas organizativas, guías de actuaciones y protocolos con los que orientar la actividad durante la crisis sanitaria, así como el refuerzo el servicio de prevención y que se ha procedido a realizar una reevaluación de los riesgos laborales, estando ya el trabajo realizado en su mayor medida, en fase de revisión. y prevista. su presentación en el próximo mes de marzo. Asimismo considera que no pueden ser reconocidas pretensiones exorbitantes; como son la fijación de tiempos de atención por paciente, o la limitación del número de pacientes, porque, a su juicio, se. trata de cuestiones propias del ámbito de organización del trabajo, potestad reconocida al empleador y que, en su caso, formaría parte de la negociación colectiva., entendiendo que no se ha propuesto o aportado prueba alguna que avale esta pretensión, del mismo modo que tampoco se ha aportado en base a qué precepto normativo o convencional se reclama. Y tampoco considera asumible que el demandante pretenda orientar el resultado de la evaluación de riesgos, imponiendo las conclusiones que se deben alcanzar, como tampoco se puede imponer la contratación de nueva personal que en todo caso deberá ser convocado a través de fas oportunas disposiciones, cuya base normativa, en el ámbito de una Administración Pública, es el derecho Público.
DECIMOSEGUNDO.- Por el ABOGADO DEL ESTADO se alegó en el escrito de conclusiones la alteración sustancial de la demanda al oponerse la parte actora a las excepciones opuestas por su parte, señalando que se justificaba su presencia como demandado por la existencia de un mando único derivado del R.D 463/2020 (LA LEY 3343/2020), afirmando en la página 41 de la demanda. que no había adquirido el Ministerio de Sanidad el carácter de empleador, mientras que en el acto de la vista se le sitúa en tal posición de empleador de forma sorpresiva, afirmando que nunca ha asumido tal condición y concluyendo que el mando único del artículo 12.1 del citado real decreto, se limita a dos medidas: 1ª la facultad que tiene el Ministerio de Sanidad de introducir posibilidades que hasta ahora no existían, de aprobar excepciones a la normativa vigente (como la de permitir trabajar a jubilados o contratar a personas que no han acabado la carrera) si bien las decisiones de aplicar o no esas posibilidades quedan en manos de. las Comunidades Autónomas., que siguen conservando), conforme al art. 12.2, la gestión de los servicios sanitarios y e! deber de asegurar su funcionamiento; y 2ª las órdenes del Ministerio a que alude el art. 12.1 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) se. refieren a la posibilidad de imponer servicios extraordinarios. Pero esos servicios extraordinarios se han concretado en tres supuestos, que enumera, en la Orden SND/232/2020 (LA LEY 3364/2020), por lo que los servicios extraordinarios impuestos por el Ministerio son la puesta a disposición de las Comunidad Autónomas que son las que siguen manteniendo la gestión de sus servidos sanitarios y deben asegurar su correcto funcionamiento, no asumiendo el Ministerio la facultad de contratar, ni el pago de salarios, ni la potestad disciplinaria, etc. siendo la Comunidad Autónoma la que ha de adoptar las medidas necesarias de prevención de riesgos.
DECIMOTERCERO.- ASOCJACION DE MEDICOS Y TITULADOS SUPERIORES DE MADRID (AMYTS) puso de manifiesto en su escrito de conclusiones que por su parte se han formulado las mismas peticiones que en el escrito de demanda en diferentes instancias, asi ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en Procedimiento de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales (Recurso 91/2020), en et que se solicitaba con carácter urgente e inmediato la dotación de los equipos de protección correspondientes frente a Ja situación de pandemia -declarada como consecuencia de la Covid-19, procedimiento al que puso fin la sentencia de la Sala nº 1271/2020 de 8 de octubre (LA LEY 124020/2020) y ante la inspección de Trabajo, habiendo incluso convocado huelga del sector de Atención Primaria de Madrid a partir de 28 de septiembre de 2020 reivindicando la adopción de medidas en materia de prevención de riesgos laborales, tiempo de trabajo y conciliación de la vida laboral y familiar, medidas organizativas, dotación de recursos humanos y cobertura de ausencias y, finalmente, medidas financieras destinadas a la mejora retributiva, de los profesionales médicos de Atención Primaria de Madrid medidas que se detallan en el documento nº 1 que acompaña, habiéndose plasmado la adopción de un acuerdo el 27 de septiembre de 2020 que obra en autos y que se ha incumplido por la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid, habiéndose formulado recurso contencioso administrativo por vulneración del derecho a la libertad sindical que se está tramitando. Finalmente aduce que la prueba aportada por la CAM, pese a su volumen, no desvirtúa las peticiones formuladas, señalando que dos terceras partes de la misma, folios 408 a 1303; se destina a la aportación de evaluaciones de factores psicosociales de 10 centros de salud, sin aportar las del resto por lo que ha de entenderse que están pendientes de realizar, y, por otro lado, se limitan a aportar la evaluación de riesgos de la categoría profesional de Odontólogo, así como la planificación preventiva del puesto de Odontólogo y del de Técnico Superior de Salud Bucodental, sin aportar las del resto de categorías profesionales, entre ellas, las de Médico de Atención Primaria.
DECIMOCUARTO.- SANIDAD CSIT UNION PROFESIONAL MADRID (TECNICOS SALUD PUBLICA) manifestó en su escrito de conclusiones su adhesión al sindicato demandante.
DECIMOQUINTO.- Por AFEN ASOCIACION FACULTATIVOS ESPECIALISTAS. DE MADRID, se interesa en sus conclusiones, la desestimación dé las excepciones propuestas, señalando que la parte actora actúa conforme a derecho, acreditando un interés general ratificado por las organizaciones sindicales representadas en este procedimiento, que acreditan legitimación activa para entablar la presente demanda, considerando que deben ser igualmente rechazadas las demás excepciones planteadas, Manifiesta que procede invertir la carga de la prueba al haber indicios de vulneración por la demandada del derecho a Ja salud e integridad física del colectivo demandante, .no habiéndose acreditado la protección eficaz de los mismos. Señala que los documentos obrantes a los folios·233 a 374 acreditan el número de trabajadores la población que deben atender, el número de consultas presenciales y no presenciales y los índices de absentismo, cuyo resultado considera demoledor para las demandadas, haciendo alusión a la incidencia de la pandemia y a los tiempos de atención a los pacientes que reflejan los folios 1302 a 1309 del expediente, señalando que toman la plantilla reconocida en 2019, que en 2020 se vio reducida en 250 y que solo se realiza valoración de 11 centros de los 430 existentes. Alega que el plan estratégico, obrante a los folios 396 a 403; revela que no se realizaron trabajo de prevención con anterioridad, y se fijan de futuro, sin efectuar evaluación alguna en relación con covid 19. Hace referencia a los folios 404 (119, considerando que en los mismos no se acredita él cumplimiento de las obligaciones reclamadas en la demanda, y así tas valoraciones de riesgos psicosociales solo se realizan en 10 centros de los 430 existentes y los resultados son alarmantes. siendo muy elevados los factores de riesgo derivados de la carga de trabajo, la participación es de riesgo muy elevado, así como el desempeño de rol y la demanda psicológica, resultados que entiende debieron causar la necesaria alarma del servicio de prevención, no habiéndose realizado ninguna intervención ni actuación correctora que evite los Factores determinantes de esos riesgos. Destaca que en todas las evaluaciones se produce una coincidencia en un factor concreto la carga de trabajo asumida por cada médico de atención primaria y de pediatría, proponiéndose como fórmula de solución la cobertura de las ausencias y planificación de bajas, por lo que, a su juicio, el que esto se proponga como planificación de fo. actividad preventiva., solo confirma que ésta fue inexistente y que la propuesta no aborda la solución. del problema de salud, sino una mera posibilidad, por lo que concluye que. constan acreditados los incumplimientos que indica e! escrito de demanda.
DECIMOSEXTO.- Por el MINISTERIO FISCAL en conclusiones se alega que de la documentación aportada resulta que tras la aprobación. del Real Decreto 463/20 (LA LEY 3343/2020), por el que se declaró el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covíd-19 ; el Ministerio de Sanidad recopilo los principales documentos técnicos publicados por el INSST, órganos competentes de Comunidades Autónomas, Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social y Agentes Sociales y otros grupos de interés en el ámbito de prevención de riesgos laborales, que, entre otra información, contenían las medidas extraordinarias el materia de prevención de riesgos laborales a aplicar a todos los trabajadores durante el estado de alarma, indicándose las normas de prevención a seguir en los diferentes sectores, entre ellos el de la sanidad, dictándose medidas de prevención y protección para minimizar el contacto entre los trabajadores y los pacientes que acudan a los centros sanitarios estableciéndose planes de continuidad para el supuesto de bajas laborales, el afore>, etc.; señalándose, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 773/97 (LA LEY 2104/1997), las características de los EPIS, recomendando utilizarlos desechables y describiendo los necesarios para cada ocasión, según detalla. Alude a la Guía para protección personal manejada durante la crisis realizada por el Ministerio de Sanidad; habiendo facilitado mascarillas, ropa y guantes, elementos con los que se dio cumplimiento a las exigencias normativas. Señala que el 6 de julio de 2020 el Ministerio de Sanidad hizo una nota interpretativa para el procedimiento de actuación para los servicios de protección de riesgos laborales frente al Covid-19 y señala que las empresas son las que deben evaluar el riesgo de exposición de los trabajadores y seguir las recomendaciones que emita el servicio de prevención. En el apartado Natuleza de las Actividades y Evaluación del riesgo de exposición., describe los tres escenarios de riesgo, especificando los requerimientos de protección para cada uno. Concluye que lo que se persigue por la demandante es una resolución judicial que concrete el alcance y contenido de la infracción y las peticiones declarativas forman parte del cese de la conducta incumplidora, lo que estima más cerca de Ja legalidad ordinaria y extraordinaria que de los derechos fundamentales interesando la desestimación de la demanda por no existir vulneración constitucional alguna.
DECIMOSEPTIMO.- No se aportó escrito de conclusiones por FEDERACION DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOS SANITARIOS DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS SECTOR SALUD Y SERVICIOS SOCIOSANITARIOS FESP DE UGT y UNION SINDICAL OBRERA (USO).
DECIMOOCTAVO.- Por providencia de fecha 3 de marzo de 2021, se acordó como diligencia final unir el documento adjunto al escrito de conclusiones de la parte actora, consistente en informe de experto, dándose a las partes un plazo de tres días para formular alegaciones respecto al mismo.
DECIMONOVENO.- Únicamente se formulan alegaciones por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 10 de marzo de 2020, y por el Letrado de la Comunidad de Madrid por escrito presentado el 15 de marzo de 2020.
En el primer escrito se alega al respecto que el informe de experto ha sido promovido por el Colegio Oficial de Médicos de Madrid, del que forman parte todas las personas representadas en este procedimiento, resaltando que no se efectúa comparación del colectivo estudiado con otros colectivos, sanitarios o no, dedicados a la prestación de un servicio público de interés general y que las conclusiones del estudio se limitan a constatar la existencia de ciertos estresores, pero sin si quiera afirmar que los mismos superen los umbrales que puedan considerarse inadmisibles desde la perspectiva de la normativa en materia de prevención de riesgo laborales.
Por la Comunidad de Madrid se considera en su escrito de alegaciones que la tesis doctoral en la que se contiene el informe experto, carece de valor probatorio y no se ha efectuado en proceso judicial con compromiso de decir verdad, sometiéndose a la oportuna contradicción procesal, concluyendo que son, de forma exclusiva, los profesionales del Servicio de Prevención, los únicos que pueden evaluar los riesgos psicosociales del personal.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO: A focha 20 de- octubre de 2020 la plantilla de médicos de atención primaria de la comunidad de Madrid asciende 3.935 y de pediatras a 930. (Hecho conforme: Documento 3 del ramo de la parte actora igualmente aportado por la CAM que aprueba la plantilla de personal estatutario del Área única de atención primaria).
SEGUNDO: La Memoria anual de 2019 de la Actividad de la Gerencia Asistencial de Atención Primaria de la CAM recoge los siguientes datos a 31 de diciembre de 2019, que constituyen hechos conformes (expediente administrativo):
-número de médicos de familia: 3.935 y -número de pediatras: 930 -media de absentismo: 20,59 días en 2019 frente a los 15,41 días por trabajador en 2018 -número de consultas realizadas por los médicos de familia; 25.835.932 -número de consultas realizadas por los médicos pediatras: 4.331.945 -población titular de Tarjeta Sanitaria individual de la CAM: 6.734.391, siendo a 31 de diciembre de 2018 6.675.501 personas, habiendo además otros colectivos con derecho a asistencia sanitaria pública, procedentes de otras comunidades autónomas o extranjeros, en número indeterminado, cifrándose la, población con derecho asistencia pública en 6.859.181 en 2019, mientras eran 6.784.804 personas en 2018.
TERCERO: Existe un Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de Atención primaria., que se estructura en una Unidad Central de Coordinación y siete Unidades Básicas de Salud (UBS), integrado por una plantilla de 25 profesionales.
Dispone de las siguientes disciplinas preventivas: Medicina del Trabajo, Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía y Psicosociología aplicada. Cuenta con los instrumentos médicos y técnicos necesarios para realizar sus actividades preventivas en cada una de las UBS existentes, con la excepción de laboratorio de análisis clínico y técnicas de imagen.
Cada una de las UBS está integrada por una plaza de Facultativo Especialista en Medicina del Trabajo, una plaza de Enfermero Especialista en enfermería de trabajo y un Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales.
La Unidad Central de Coordinación está integrada por un jefe de Servicio especialista en Medicina del Trabajo, un técnico de apoyo para la. gestión documental y coordinación del área técnica, un técnico de la función administrativa al frente de la Coordinación de Actividades empresariales y un auxiliar administrativo.
(Memoria anual de 2019 de la Actividad de la Gerencia Asistencial de Atención Primaria de la CAM, expediente administrativo documento 12 del ramo de prueba del actor)
CUARTO: Obra en el expediente administrativo Instrucción Técnica de 1 de diciembre de 2020, que sustituye a la versión 11 de 8 de octubre de 2020, para la correcta utilización de los equipos de protección individual y otros elementos de protección personal en atención primaria (clasificados por escenarios), cuya publicación y difusión no constan.
QUINTO: Al folio 381 del expediente administrativo está un documento denominado "PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES EN LA ATENCIÓN DOMICILIARIA ANTE COVID-19", cuya difusión no consta.
SEXTO: También obran a los folios 383 y 384 del expediente administrativo unas instrucciones de colocación y retirada de los EPls, elaboradas por el Servicio de Prevención de riesgos laborales, que se tienen por reproducidos.
SÉPTIMO: Al folio 385 del expediente administrativo hay una guía de auto cuidado ante situaciones difíciles que se tiene por reproducida.
OCTAVO: Con fecha 2 de julio de 2020 se elaboran por el Servicio de Prevención de riesgos laborales unas recomendaciones de ventilación y climatización para los centros de Atención primaria para la prevención de la propagación del SARS-COV-2 cuya difusión e implementación no constan. (folio 387 y siguientes del expediente administrativo.
NOVENO: Se ha elaborado un borrador de Plan estratégico para la evaluación de riesgos laborales en la gerencia asistencial de Atención primaria, versión 00 cuya fecha no consta, obrante a los folios 396 y siguientes del expediente administrativo, que se tiene por íntegramente reproducido, en el que se indica que en el mes de noviembre de 2020 se recibió un requerimiento de la autoridad laboral instando a realizar o en su caso actualizar todas las evaluaciones de riesgos de los lugares de trabajo, atendiendo además a la novedad que ha supuesto la aparición de la pandemia Covid-19, dando de plazo hasta el 31 de agosto de 2021, así como un requerimiento para que la planificación derivada de la evaluaciones de riesgos psicosociales se implantara antes del mes de febrero.
En dicho borrador se hace constar que se han realizado 10 evaluaciones de factores psicosociales efectuada en febrero de 2020, relativa al Centro de Salud de Aire de Majadahonda en el que participaron 11 de los 27 médicos de familia y pediatras, A los folios 463 a 533 del expediente administrativo, obra evaluación similar relativa de noviembre de 2019 del Centro de Atención primaria de Emprevías y del 534 a 613; sobre el Centro de Atención Primaria La Ventanilla, folios 614 a 676; referente al centro CS San Blas de Parla, de enero de 2020, folios 677 a 756; relativa al centro Dirección Asistencial Noroeste de Majadahonda, de febrero de 2020, a los folios 757 a 805; del CS Aquitania de Madrid, de febrero 2020, a los folios 806 a 873; respecto del CS Marqués de Valdavia en diciembre de 2020, folios 874 a 918; relativa al CS Goya de Madrid, en diciembre de 2020, a los folios 919 a 1038, del CS Panaderías en Fuenlabrada, en julio de 2019, a los folios 1039 al 119.
En todos ellos se evalúan un gran número de variables y se proponen una serie de medidas sin indicar directamente las dirigidas a los trabajadores afectados por el presente conflicto. No consta que se haya implementado dichas medidas.
DECIMOPRIMERO.- De los citados informes resultan distintos porcentajes de riesgo respecto de la carga de trabajo del personal afectado por el presente conflicto, muy significativos en todos los centros examinados y en algunos de ellos muy elevados, dándose los mismos por reproducidos.
DECIMOSEGUNDO.- Asimismo se ha llevado a efecto en septiembre de 2020 por el Servicio de prevención de riesgos de la Gerencia asistencias de Atención Primaria, una evaluación de riesgos del puesto de Odontólogo, que aparece en el expediente administrativo a los folios 1120 al 1299, y que evalúa todo tipo de riesgos.
DECIMOTERCERO.- El 27 de septiembre de 2020 se llega a un acuerdo entre la Administración Sanitaria y el Comité de la Huelga de Médicos de atención primaria convocada por el Sindicato AMYTS, por el que se procede a la desconvocatoria de huelga, que, obrante a los folios 1300 y 1301 del expediente administrativo, damos por íntegramente reproducido, en el que la consejería de Sanidad, se compromete a establecer un cronograma de trabajo para definir procedimientos y adoptar medidas, incrementado la dotación y cubriendo la plantilla, sin que haya constancia del cumplimiento del los compromisos asumidos.
DECIMOCUARTO.- La Gerencia de Atención primaria tiene elaborado un documento de fecha 2015, que se tiene por reproducido, en el que se establece el cálculo del umbral para la solicitud de denegación de nuevas asignaciones de pacientes por libre elección, tomando en consideración diversos factores entre los que se encuentra la población atendida, la frecuencia de atención, el número de consultas posibles, la población asignada, el número de profesionales necesarios, y distintos factores de corrección (folios 1302 a 1311 del expediente administrativo y documento 2 ramo de prueba parte actora).
DECIMOQUINTO.- La Comisión Central de Deontología del Consejo General de colegios Médicos aprobó el 25 de enero de 2008 una declaración de tiempos mínimos en las consultas médicas, que se tiene por íntegramente reproducida y que establece que ha de darse a cada paciente el tiempo necesario para prestar una atención médica de calidad, conforme al código de ética y deontología médica señalando como "mínimo decente", al menos 10 minutos para las consultas de atención primaria, considerando no aceptable que se organicen agendas asistenciales con una asignación de un tiempo menor (documento 5 del ramo de prueba del demandante).
DECIMOSEXTO.- En el informe de experto aportado como diligencia final, que constituye la tesis doctoral del mismo, se ha analizado una población de 3.499 médicos de familia distribuidos en 262 centros de salud de la Comunidad de Madrid, efectuándose un muestreo, con 814 médicos de familia en 60 centros para medir el síndrome de burnout, alcanzando una tasa de respuestas del 75,6% de los médicos de familia seleccionados, de cuyos resultados se considera que "Los porcentajes del síndrome de burnout observados en los centros de salud seleccionados cuya gestión está a cargo de la Gerencia de Atención Primaria y organizado en torno a siete direcciones Asistenciales que coordinan los centros de su ámbito territorial, son especialmente preocupantes. En todas ellas, más del 50% de los médicos de familia en servicio activa en el momento del estudio presentaban altos niveles de agotamiento y despersonalización y baja realización personal, como los elementos descriptivos del síndrome.
DECIMOSÉPTIMO.- Asimismo el experto en cuanto a los tiempos de asistencia a los pacientes aprecia lo siguiente:
"Para llevar a cabo el contenido de la tarea con criterios de calidad y seguridad del paciente (en este estudio, el 43% de los médicos de familia prestan asistencia sanitaria "con miedo a cometer errores, ante la falta de control sobre la gestión del tiempo de atención al paciente"), se deben delimitar, definir y respetar unos tiempos máximos para las tareas asistenciales: el 60% al 75% de la Jornada laboral, cumpliendo con espacios organizativos, espacios de formación y docencia, espacios de promoción de la salud comunitaria, espacios de descanso para crear la necesaria buena atmósfera de Equipo, no más de 5 horas seguidos asistenciales, no más de 4 pacientes por hora (más de 3,8 incrementa notablemente la derivación a otros especialistas), con un tiempo recomendado por paciente de 10 minutos, máximo de 25 pacientes/día, no más de 1.200 pacientes adscritos por médico y minimizar la gestión burocrática de la consulta médica. Plantear que la media de la presión asistencial en la muestra seleccionada es de 40 pacientes/día, sin que existan mecanismos de control de esa accesibilidad, siendo la Atención Primaria la puerta de entrada al Servicio Público de trabajo para definir procedimientos y adoptar medidas, incrementado la dotación y cubriendo la plantilla, sin que haya constancia del cumplimiento de los compromisos asumidos.
DECIMOCUARTO.- La Gerencia de Atención primaria tiene elaborado un documento de fecha 2015, que se tiene por reproducido, en el que se establece el cálculo del umbral par la solicitud de denegación de nuevas asignaciones de pacientes por libre elección, tomando en consideración diversos factores entre los que se encuentra la población atendida, la frecuencia de atención, el número de consultas posibles, la población asignada, el número de profesionales necesarios, y distintos factores de corrección (folios 1302 a 1311 del expediente administrativo y documento 2 ramo de prueba parte actora).
DECIMOQUINTO.- La Comisión central de Deontología del Consejo General de Colegios Médicos aprobó el 25 de enero de 2008 una declaración de tiempos mínimos en las consultas médicas, que se tiene por íntegramente reproducida y que establece que ha de darse a cada paciente el tiempo necesario para prestar una atención médica de calidad, conforme al código de ética y deontología médica, señalando como "mínimo decente", al menos 10 minutos para las consultas de atención primaria, considerando no aceptable que se organicen agendas asistenciales con una asignación de un tiempo menor (documento 5 del ramo de prueba del demandante).
DECIMOSEXTO.- En el informe de experto como diligencia final, que constituye la tesis doctoral del mismo, se ha analizado una población de 3.499 médicos de familia distribuidos en 262 centros de salud de la Comunidad de Madrid, efectuándose un muestreo con 814 médicos de familia en 60 centros para medir el síndrome de burnout, alcanzando una tasa de respuesta del 75,6% de los médicos de familia seleccionados, de cuyos resultados se considera que "Los porcentajes del síndrome de burnout observados en los centros de salud seleccionados cuya gestión está a cargo de la Gerencia de Atención Primaria y organizado en torno a siete Direcciones asistenciales que coordinan los centros de su ámbito territorial, son especialmente preocupantes. En todas ellas, más del 50% de los médicos de familia en servicio activa en el momento del estudio presentaban altos niveles de agotamiento y despersonalización y baja realización personal, como los elementos descriptivos del síndrome.
DECIMOSÉPTIMO.- Asimismo el experto en cuanto a los tiempos de asistencia a los pacientes aprecia lo siguiente:
"Para llevar a cabo el contenido de la tarea con criterios de calidad y seguridad del paciente (en este estudio, el 43% de los médicos de familia prestan asistencia sanitaria "con miedo a cometer errores, ante la falta de control sobre la gestión del tiempo de atención al paciente"), se deben delimitar, definir y respetar unos tiempos máximos para las tareas asistenciales: el 60% al 75% de la jornada laboral, cumpliendo con espacios organizativos, espacios de formación y docencia, espacios de promoción de la salud comunitaria, espacios de descanso para crear la necesaria buna atmósfera de Equipo, no más de 5 horas seguidas asistenciales, no más de 4 pacientes por hora (más de 3,8 incrementa notablemente la derivación a otros especialistas), con un tiempo recomendado por paciente de 10 minutos, máximo de 25 pacientes/día, no más de 1.200 pacientes adscritos por médico y minimizar la gestión burocrática dela consulta médica. Plantear que la media de la presión asistencial en la muestra seleccionada es de 40 pacientes/día, sin que existan mecanismos de control de esa accesibilidad, siendo la Atención Primaria la puerta de entrada al Servicio Público de Salud, es comprender que, en sí mismo, este dato observado puede ser considerado de riesgo psicosocial laboral, obligando a un 50% de los médicos de familia encuestados "por falta de tiempo, a tener que realizar los avisos domiciliarios urgentes tras la consulta médica cuando ha terminado la jornada laboral".
Sin embargo, según el Observatorio de Resultados del Servicio Madrileño de Salud sobre presión asistencial anual para médicos de familia entendida como el número de personas que, por término medio, es atendido por profesional y día de trabajo efectivo, en 2017, era de 34,74.
Estas diferencias encontradas pueden deberse a que es frecuente en Atención Primaria prestar asistencia sanitaria a pacientes que se citan de forma urgente por motivos de consulta no urgente en el día (tras ser evaluados en consulta médica), sobrecargando las agendas, con serios perjuicios par la gestión y organización del trabajo, para la autonomía decisional y temporal, el control del trabajo realizado, la seguridad del paciente, la calidad suministrada y percibida por el médico y para su salud y bienestar psicosocial."
DECIMOCTAVO.- Las conclusiones alcanzadas en el informe de experto, son las siguientes:
1.- La prevalencia total de síndrome de burnout, en la población de médicos de familia del SERMAS, es del 11,9% considerando la proporción de sujetos que tenían altos niveles de agotamiento emocional y despersonalización y bajo nivel de realización personal.
2.- Al valorar el riesgo de desgaste profesional en los médicos de familia del SERMAS, considerando sus tres dimensiones, se detecta un 7,8% de profesionales con un nivel alto, un64,9% con un nivel medio o "en proceso" y un 27,3% con un nivel bajo.
3.- En cuanto a la distribución geográfica del síndrome de burnout entre los médicos de familia del SERMAS, éste afecta a la 7 Direcciones Asistenciales, incluyendo centros rurales y urbanos.
4.- Respecto a las variables sociodemográficas relacionadas con el desgaste profesional, el género femenino se comporta como un factor de protección tanto para el componente de distanciamiento como para la perdida de expectativas.
5.- La edad, el estado civil y el número de hijos, no fueron determinantes para ninguno de los componentes del desgaste profesional.
6.- al identificar los posibles estresores laborales de riesgo, el turno de tarde, frente a otras modalidades organizativas, y la falta de autonomía decisional y temporal, se comportaron como factores de riesgo, afectando a los tres elementos descriptivos del síndrome.
7.- Los problemas derivados de la gerencia y supervisión, así como la sobrecarga burocrática de la consulta informatizada (tecnoestrés), son también factores de riesgo para el agotamiento emocional.
8.- En cuanto a la dimensión del distanciamiento, la presión social, la presión temporal organizativa y el tecnoestrés se comportan como estresores laborales de riego.
9.- Así mismo, la presión social, la presión temporal, y la relación médico-paciente establecida con usuarios de trato difícil, de nuevo son estresores laborales de riesgo con respecto a la pérdida de expectativas.
10.- En este estudio son factores protectores la realización de consultas programadas con respecto al agotamiento emocional, la existencia de protocolos en la asistencia sanitaria frente al distanciamiento y la tutorización MIR frente a la pérdida de expectativas.
11.- En cuanto a las consecuencias derivadas del síndrome un 57,6% de médicos de familia tienen deseos de abandonar la profesión, un 73,7% presentan consecuencias físicas y un 73,4% consecuencias emocionales. Finalmente, un 44,3% se sienten aislados socio-profesionalmente".
DECIMONOVENO.- La Comunidad de Madrid ha elaborado, con fecha 23 de diciembre de 2020, la "ESTRATEGIA DE DETECCIÓN PRECOZ, VIGILANCIA Y CONTROL COVID-19", que obra en el expediente administrativo aportado por su parte, y cuya difusión ni eficacia consta. En ella se establecen modos de detección de los caos de COVID y de atención de los mismos, señalando protocolos de actuación. Se indican las pruebas diagnósticas, se alude al cribado, a la comunicación de casos positivos, etc.
VIGÉSIMO.- Igualmente en el expediente administrativo incluye la Comunidad de Madrid una descripción e imágenes del material necesario para la toma de muestras y transporte par diagnóstico de COVID-19, sin que conste su existencia en los centros de salud ni su puesta a disposición de los médicos afectado por este conflicto.
VIGESIMOPRIMERO.- Con fecha 6 de abril de 2020 se dicta por la DIRECCIÓN GENERAL DE GESITÓN ECONÓMICO-FINANCIERA Y FARMACIA de la Comunidad de Madrid, la resolución 206/2020, cuya publicación no consta, por la que se establecen medidas para el manejo de pacientes tratados con anticoagulantes ante la situación de alerta sanitaria por COVID 19.
VISESIMOSEGUNDO: Con fecha 22 de mayo de 2020 se elabora por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Gerencia de Atención Primaria un informe técnico que se tiene por íntegramente reproducido, que contiene unas medidas de prevención para reducir la exposición laboral riesgo comunitario de pandemia por SARS-Cov-2 durante la reanudación de la actividad asistencia, indicándose todos los protocolos, precauciones e indicaciones a adoptar en los centros y, en lo que aquí interesa, se establece:
"Equipos de protección individual: utilización de los EPI-s siempre que la naturaleza del tipo de atención al paciente indique que es posible el contacto con sangre, fluidos biológicos, secreciones, excreciones, etc. El equipo básico de protección personal de los profesionales sanitarios para evitar la transmisión de microrganismos incluye: guantes, bata, mascarilla facial y protección ocular. Todos los trabajadores deberán llevar mascarilla quirúrgica cuando mantengan una distancia inferior a 2 metros, con cualquier persona (ya sean trabajadores o pacientes). Utilización de uniforme y calzado de trabajo asignado. Utilización de mascarilla para transitar por el centro sanitario."
VIGESIMOTERCERO.- Se elaboró por la Gerencia Asistencial de Atención Primaria un procedimiento de derivación de pacientes con COVID 19 a hoteles sanitarizados desde atención primaria, con fecha 2 de junio de 2020, sin que conste su publicación o notificación a los médicos. (folios 86 a 92 del expediente administrativo).
VIGESIMOCUARTO.- Consta también en el expediente un protocolo de seguimiento al alta de urgencias y hospitalización de los pacientes con COVID 19, y guía de seguimiento telefónico de los mismos, versión 04, de fecha 1 de julio 2020, cuya repercusión no consta. (folios 93 y 94 del expediente administrativo)
VIGESIMOQUINTO.- Consta igualmente en el expediente administrativo un protocolo de valoración del médico de familia al finalizar el aislamiento domiciliario el alta de urgencias y hospitalización. (folio 97 expediente administrativo)
VIGESIMOSEXTO.- Se han elaborado por la Comunidad de Madrid protocolos de seguimiento telefónico de casos COVID 19 sin criterios de gravedad, así como para ayuda para la evaluación clínica telefónica en el seguimiento domiciliario del paciente infectado por COVI 19, obrando al expediente la versión 05 de 1 de julio de 2020. (folios 103 a 105 del expediente administrativo
VIGESIMOSÉPTIMO.- Igualmente se han elaborado sendos procedimientos de atención al paciente con sospecha de infección por COVID 19 en el centro de salud y telefónicamente, obrando al expediente la versión 03 de 1 de julio de 2020 y 06 de la misma fecha, respectivamente. (folios 108 y 109 del expediente administrativo)
VIGESIMOCTAVO.- El Ministerio de Sanidad elaboró un documento técnico de manejo en atención primaria del COVID-19, versión de 17 de marzo de 2020, (documento 2 de los aportados con la demanda), en el que se establecen una serie de protocolos, y se fijan las siguientes medidas de prevención:
-La higiene de manos es la medida principal de prevención y control de la infección.
-El personal que atienda a los caos o las personas que entren en la habitación de aislamiento (ej: familiares, personal de limpieza...) deberán llevar un equipo de protección individual para la prevención de infección por microorganismos transmitidos por gotas y por contacto que incluye bata, mascarilla (quirúrgica o FFP2 según el tipo de procedimiento a realizar y siempre asegurando las existencias suficientes para las situaciones en que su uso este expresamente indicado), guantes y protección ocular.
-Los procedimientos que generen aerosoles se debe realizar si se consideran estrictamente necesarios para el manejo clínico del caso. Estos incluyen procedimientos como la intubación traqueal, el lavado bronco-alveolar, o la ventilación manual, se deberá reducir al mínimo el número de personas en la habitación y todos deberán llevar:
-Mascarilla autofiltrante FFP2 o FFP3 si hay disponibilidad
-Protección ocular ajustada de montura integral o protector facial completo
-Guantes
-Bata de manga larga (si la bata no es impermeable y se prevé que se produzcan salpicaduras de sangre u otros fluidos corporales, añadir un delantal de plástico.
-Recomendaciones adicionales sobre la prevención y control de la infección se pueden consultar en el documento correspondiente."
Y en la versión 18 de junio de 2020 (documento 1 del ramo del MINISTERIO DE SANIDAD) se incluyen las Medidas de prevención para los profesionales sanitarios en domicilio:
-"Debe considerarse toda la vivienda como zona contaminada
-Es recomendable acudir con una persona de apoyo
-El personal que atienda a los caos a las personas en su domicilio deberán llevar un equipo de protección para la prevención de infección por microorganismos transmitidos por gotas y por contacto que incluya bata, mascarilla (quirúrgica o FFP2 según el tipo de procedimiento a realizar y siempre asegurando las existencias suficientes para las situaciones en las que su uso esté expresamente indicado), guantes y protección ocular.
-El personal que atienda al paciente debe ponerse el EPI fuera del domicilio y previa higiene de manos.
-A la salida del domicilio se procederá a la retirada del EPI, desechando el material de protección en bolsa hermética, realizando higiene de manos inmediatamente después.
-Recomendaciones adicionales sobre la prevención y control de la infección se pueden consultar en el documento técnico Prevención y control de la infección en el manejo de pacientes con COVID-19."
VIGESIMONOVENO.- El Ministerio de Sanidad edita con fecha 7 de junio de 2020 un procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-COV-2, que obra como documento 2 de su ramo de prueba y, en versión 7 de octubre de 2020, como documento 14 del ramo del demandante, que se tiene por reproducido y en el que se establece que "Corresponde a las empresas evaluar el riesgo de exposición en que se pueden encontrar las personas trabajadoras en cada una de la tareas diferenciadas que realizan y seguir las recomendaciones que sobre el particular emita el servicio de prevención, siguiendo las pautas y recomendaciones formuladas por las autoridades sanitarias".
TRIGÉSIMO.- Con fecha 30 de junio de 2020 se edita por el Ministerio de Trabajo y Economía Social un Compendió no exhaustivo de fuentes de información de Prevención de riesgos laborales vs. COVID-19 elaborado por el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, cuya primera edición data del 25 de marzo de 2020, relativo a distintos sectores, incluido el sanitario, que obra como documento 3 de los aportados por el Ministerio de Sanidad y en su versión de 28 de mayo de 2020, como documento 15 del actor, y en cuyas páginas 26 a 29 que se tienen por reproducidas se alude a este sector, señalando las publicaciones de distintos organismos públicos en relación con las recomendaciones y medidas adoptar por el colectivo afectado por el presente conflicto.
TRIGESIMOPRIMERO.- Según datos de la Consejería de Sanidad de la comunidad de Madrid a 22 de enero de 2021, se habían atendido domiciliariamente por atención primaria un total de 632.613 consultas acumuladas por COVID-19. (documento 1 del ramo de prueba del actor).
TRIGESIMOSEGUNDO.- Hasta julio de 2020 habían fallecido 16 médicos de atención primaria de la Comunidad de Madrid por Covid19 (hecho de la demanda no controvertido de contrario)
TRIGESIMOTERCERO.- El Sindicato demandante tiene a 31 de diciembre de 2020 un total de 299 médicos afiliados.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En primer lugar hemos de señalar que estamos ante demanda de conflicto colectivo con vulneración de derechos fundamentales, por lo que los trámites por los que el procedimiento se rige, son los establecidos en los artículo 153 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), no habiendo inversión del orden de actuación en las distintas fases del acto del juicio, como tampoco la hay en el procedimiento de tutela, conforme a lo dispuesto en el artículo 181.2 de la misma ley, de manera que corresponde con todo evacuar las conclusiones a la parte acora en primer lugar y en último a la demanda, y este orden, igual que el inverso, presupone que la parte que concluye en segundo lugar, obviamente conoce cuando lo hace las conclusiones de la contraria, sin que ello pueda vulnerar el derecho de defensa porque se trata de un trámite que se limita precisamente a la evaluación de la prueba ya practicada conforme a lo dispuesto en el artículo 87.4 de la citada ley, sin que ello vulnere lo dispuesto en el apartado o del mismo artículo.
SEGUNDO.- Excepciones planteadas:
1ª) falta de legitimación activa del Sindicato demandante
El demandante ha acreditado que del colectivo afectado por el presente conflicto un 6% son afiliados suyos.
El artículo 154 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) determina quienes están legitimados para promover concretamente procesos sobre conflictos colectivos y reconoce su legitimación por parte de los trabajadores, en primer lugar a los sindicatos cuya ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto y, en segundo lugar a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, cuando se trate de conflictos de empresa o de ámbito inferior, mientras que de forma general el artículo 17 de la misma ley reconoce legitimación para ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social, a "Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios, exigiendo el precepto que los sindicatos cuenten con implantación suficiente en el ámbito del conflicto, y además que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pelito de que se trate"
Por tanto la norma especial para este concreto proceso concede a los trabajadores una legitimación más amplia que la genérica, ya que el artículo 17 exige la implantación suficiente del sindicato mientras que el 154 exclusivamente requiere la coincidencia o superación del ámbito de actuación del sindicato con el del conflicto o bien que lo formule el órgano de representación legal o el sindical, si se trata de conflictos de empresa o ámbito inferior.
El Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 17-02-2021, nº 217/2021, rec. 129/2020, dictada en un procedimiento cuyos pedimentos guardan relación con los aquí interesados, ha puesto de manifiesto lo siguiente:
"la legitimación del sindicato para solicitar la tutela de los derechos fundamentales en juego es indudable. No cabe duda de que los titulares del derecho a la vida y aula integridad física son cada uno de los profesionales que pueden estar en riesgo; pero ello no puede excluir la legitimación sindical. Al respecto, ante el problema de si es posible la intervención del sindicato como sujeto legitimado activamente de forma principal en aquellos supuestos en los que la lesión se circunscribe al ámbito de lo individual del trabajador, hay que señalar que cuando la lesión se pudiera proyectar sobre un grupo genérico e indeterminado de trabajadores e evidente, que nada hay que impida la legitimación sindical, antes al contrario, tal intervención constituye núcleo duro de su actividad sindical y del ejercicio de uno de sus cometidos principales cuál es la defensa de los derechos de los trabajadores. Es más, la legitimación que al sindicato confiere el artículo 177 LRJS (LA LEY 19110/2011) no se limita exclusivamente a la tutela de los derechos de la libertad sindical, sino que se extiende, también, a la tutela de los demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso. Así lo hemos reconocido desde antiguo al determinar que : "la dimensión colectiva de la posible discriminación que atenta contra el interés genérico del grupo también es tutelable y su defensa no puede ser ejercitada por un sujeto individual, sino por un sujeto colectivo, como es el sindicato, que es portador de intereses generales, según el artículo 7 CE. (LA LEY 2500/1978).. El interés del sindicato queda manifiesto no sólo cuando se vulnera la libertad sindical, sino también respecto d ellos demás derechos fundamentales, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio, con proyección colectiva, pues de no entenderlo así sobraría el mandato del artículo 180 LPL (LA LEY 1444/1995) (hay 183 LRJS (LA LEY 19110/2011)), que no puede creerse quede circunscrito a la discriminación frente a los sindicatos o entre los mismos. En tal supuesto el art. 174.1 (hoy 177.1 LRJS (LA LEY 19110/2011)) atribuye de forma inequívoca al sindicato legitimación directa para promover en concepto de parte principal el proceso de protección de derechos fundamentales" ( STS de 18 de febrero de 1994, rec. 1735/1992 (LA LEY 13832/1994)).
La actual doctrina del Tribunal Supremo al respecto se cita en la sentencia de 03-03-2021, nº 269/2021 (LA LEY 7057/2021), rec. 178/2019:
"Como señalamos en la STS/IV de 11/03/2020 (rco. 160/2018 (LA LEY 39811/2020)):
"La legitimación activa para el planteamiento de conflictos colectivos es una cuestión sobre la que la Sala se ha ocupado reiteradamente, singularmente, por lo que ahora interesa, cuando se trata de conflictos colectivos de ámbito empresarial. En éstos, desde la perspectiva de la representación de los trabajadores, según el artículo 154 c) ostentan legitimación los representantes legales o sindicales de los trabajadores y, de conformidad con el apartado a) del mismo precepto, los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto. Así la STS de 28 de junio de 2006 (LA LEY 92657/2006), Rec. 75/2015, reiterando jurisprudencia anterior, señaló que, aunque es cierto que el apartado c) atribuye legitimación a los representantes unitarios y sindicales en los convenios de empresa, no es menos cierto que el apartado a) del artículo 154, sin constreñir su legitimación a concretos ámbitos de afectación, otorga legitimación a los sindicatos, siempre que su ámbito de actuación sea igual o más amplio que el de la afectación del conflicto. Por ello, hemos venido interpretando que, en virtud del art. 154. A) LRJS (LA LEY 19110/2011), los sindicatos no sólo están legitimados para iniciar procesos de conflicto colectiva supraempresariales, sino que también gozan de capacidad para incoar litigios en la esfera de la empresa o ámbito inferior, pures "constituyendo el objeto del proceso que nos ocupa la cuestión relativa si a la empresa demandad y a sus trabajadores les resulta o no aplicable un determinado convenio, los sindicatos actores, cuyo ámbito de actuación es más amplio que el del conflicto, tienen sin duda legitimación para promover dicho conflicto" ( SSTS de 29 de enero de 2002, rcud. 1068/2001 (LA LEY 4688/2002); de 28 de febrero de 2005, rec. 36/2004 (LA LEY 11805/2005); de 27 de junio de 2005, rec. 94/2004 (LA LEY 13329/2005) y de 28 de junio de 2006, rec. 75/2005 (LA LEY 92657/2006))".
Y en la sentencia de 7-6-2017, nº 493/2017, rec. 166/2016, que interpreta de forma conjunta los artículos 17 (LA LEY 19110/2011), 124 (LA LEY 19110/2011) y 154 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) para determinar la legitimación activa de los sindicatos, se dice lo siguiente:
En la interpretación de todos estos preceptos, la Sala IV del Tribunal Supremo ya ha elaborado un consolidado cuerpo doctrinal relativo a la legitimación de los sindicatos para formular acciones de conflicto colectivo, que recuerda, por todas, la STS de 11 de enero de 2017, rec. 11/2016 (LA LEY 5531/2017), que se remite a la de 21 de octubre de 2014, recurso 11/2014 (LA LEY 187572/2014), en la que decimos: "La doctrina de esta Sala, respecto a la legitimación de los Sindicatos aparece recogida, entre otras, en la sentencia de 12 de mayo de 2009, recurso 121/2008 (LA LEY 104622/2009) si bien referida a la legitimación de los sindicatos para promover procesos sobre conflicto colectivo, en los términos siguientes: "SÉPTIMO.- En definitiva cabe sintetizar como doctrina, que: a) en virtud del principio "pro actione" y sin que sea necesario ni siquiera la implantación de un Sindicato en todo el ámbito del Convenio, debe reconocerse su legitimación para defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectivo, b) debe distinguirse entre la legitimación para impugnar o para plantear un conflicto sobre la aplicación e interpretación de un Convenio Colectivo cualquiera que sea su eficacia, y la legitimación par negociarlo, por lo que no puede negarse la legitimación para recabar su entrada en la Comisión Negociadora; c) deben considerarse legitimados a los Sindicatos para accionar en los procesos en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que tengan implantación suficiente en el ámbito del conflicto (vínculo acreditado de conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada); d) la implantación suficiente también existe cuando pasea nivel de afiliación adecuado en el ámbito de afectación del conflicto; y, e) un Sindicato con la necesaria implantación tiene un interés real y directo en que todos los trabajadores que se encuentren en las condiciones legal y convencionalmente prevista puedan acceder a los derechos que le reconozca un convenio colectivo y que el Sindicato pueda, por tanto, defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectiva, pues, en definitiva, una decisión estimatoria de la pretensión formulada, cao de tener éxito, reportaría una ventaja o utilidad con una innegable trascendencia colectiva por su proyección o alcance general y de evidente conexión con la función institucional del sindicato ( art. 7 CE (LA LEY 2500/1978))."; doctrina ésta reiterada en la posterior y más reciente sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2012 (recurso 289/2011 (LA LEY 220358/2012)), sobre legitimación de los Sindicatos para promover los procesos sobre conflicto colectivo".
En el mismo sentido, la STS 14 de febrero de 2017, rec. 104/2016 (LA LEY 6399/2017), en remisión a la STS de 8 de abril de 2016, rec. 285/2014 (LA LEY 58590/2016), reitera que "tanto de la doctrina jurisprudencial, como de las sentencias del tribunal Constitucional, se desprende que la capacidad abstracta que tienen los sindicatos para la protección y defensa de los derechos de los trabajadores "no autoriza o concluir sin más que es posible a priori que lleven a cabo cualquier actividad en cualquier ámbito, pues tal capacidad no alcanza a transformarlos en guardianes abstracto de legalidad, cualesquiera que sean las circunstancias en las que ésta pretenda hacerse valer "( STC 201/1994 (LA LEY 2580-TC/1994) y 101/1996 (LA LEY 7133/1996)), siendo necesaria una conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada ( STS de 10 de marzo de 2003 (LA LEY 12359/2003) - rec. 33/2002-. 4 de marzo de 2005 - rec. 6076/2003-. 16 de diciembre de 2008 - rec. 124/2007 (LA LEY 235330/2008) -. 12 de mayo de 2009 - rec. 121/2008 (LA LEY 104622/2009) -. 29 de abril de 2010 - rec. 128/2009 (LA LEY 67192/2010) - y 2 de julio de 2012 -rcud. 2086/2011 (LA LEY 101944/2012)). Ese vínculo especial y concreto entre el sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate habrá de ponderarse en cada caso y se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado ( STC 7/2001 (LA LEY 3497/2001), 164/2003 (LA LEY 10315/2004), 142/2004 (LA LEY 13723/2004), 153/2007 (LA LEY 53195/2007) y 202/2007 (LA LEY 153997/2007)). Por eso se ha negado la legitimación en los caos de no concurrir ese principio de correspondencia y tratarse de sindicato que no estuviera implantado en la empresa demanda ( STS 29 de abril de 2010 - rec. 128/2009 (LA LEY 67192/2010) - y 6 de junio de 2011 -rec. 162/2010 (LA LEY 98877/2011) - y 20 de marzo de 2012 - rec. 71/2010 (LA LEY 34760/2012) - )".
De lo que se desprende que -al margen de la condición de sindicato más representativo -, la legitimación del sindicato para accionar proceso colectivos exige la concurrencia de un doble requisito al suficiente implantación en el ámbito del conflicto: b) la existencia de un vínculo entre el sindicato y el objeto del pleito del que se trate.
(...)
3.- El concepto que conforme a esa doctrina se revela por lo tanto como fundamental para determinar si un sindicado dispone de legitimación activa a la hora de interponer acciones colectivas es el de "implantación suficiente", en el ámbito del conflicto en términos de los arts. 17.2 (LA LEY 19110/2011) y 124 LRJS (LA LEY 19110/2011), y que el art. 154 LRJS (LA LEY 19110/2011) relaciona con la exigencia de que el "ámbito de actuación" del sindicato se corresponda o sea más amplio que el del conflicto.
Estamos de esta forma ante un concepto jurídico indeterminado, " que requiere una concreción que viene dada por al correspondencia entre el ámbito en que se produce el despido colectivo y el marco de actuación de los sujetos legitimados " ( STS 21/10/2015, rec. 126/2015 (LA LEY 163286/2015)).
Como señala la STS de 20 de julio de 2016, rec. 323/2014 (LA LEY 84181/2016), la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el alcance de tal indeterminada expresión, significando que su correcta aplicación debe sustentarse en una interpretación sistemática e integradora de todos los preceptos legales en liza, conforme al principio de que " el legislador tiene una actitud "proactiva" respecto a la intervención procesal de los sindicatos, cuando de intereses colectivos se trata, para favorecer el cumplimiento de su función constitucional".
En la específica aplicación de la exigencia de implantación suficiente en el ámbito del conflicto, se ha admitido la legitimación activa del sindicato cuando su implantación deriva "del nivel de afiliaciones, el cual, aún no concretado, resultaría notorio " ( STS de 10 de febrero de 1997, rec. 1225/1996 (LA LEY 2685/1997)), e incluso cuando siendo un sindicato de ámbito nacional solo cuenta con representantes unitarios en uno de los comité de centros de trabajo, "pues no es la representatividad del sindicato la que ha de medirse, sino simplemente si la implantación en la es empresa es suficiente o no" ( STS de 31 de enero de 2003, rec. 1260/2001 (LA LEY 12200/2003)); situaciones en la que se ha reconocido al sindicato que acredita un representatividad en su ámbito de " un 5,08% de la misma al pertenecer al mismo 45 representantes de un total de 886" ( STS de 12 de mayo de 2009, rec. 121/2008 (LA LEY 104622/2009)).
En sentido contrario, por ser irrelevante el nivel de afiliación, se ha negado legitimación a un sindicato que solo cuenta con 0,3% de trabajadores afiliados en la empresa ( STS de 6 de junio de 2011, rec. 162/2010 (LA LEY 98877/2011)); o incluso se ha considerado insuficiente a estos efectos la simple circunstancia de contar con una sección sindical en la empresa, cuando su constitución solo evidencia que el sindicato "cuenta con algún afiliado en la plantilla de la empresa, pero no su número ni el alcance del porcentaje de afiliación" ( STS de 29 de abril de 2010, re. 128/2009 (LA LEY 67192/2010)); STS de 20 de marzo de 2012, rec. 71/2010 (LA LEY 34760/2012)); tampoco se ha reconocido cuando no se demuestra adecuadamente el nivel de afiliación ( STS de 21 de octubre de 2015, rec. 126/2015 (LA LEY 163286/2015)).
Para valorar entonces la concurrencia de implantación suficiente en el ámbito del conflicto, no hay una norma única y general que pueda actuar como regla inequívoca y cuasi matemática a tal efecto, sino que habrá de estarse a los específicas circunstancias de cada caso y a los hechos y elementos de juicio que hayan sido acreditados en orden a demostrar el efectivo nivel de implantación del sindicato en el ámbito del que se trate, por lo que tanto puede valer su nivel de afiliación, como la constatación del número de miembros de los que disponga en los órganos de representación unitaria de los trabajadores."
Conforme a esta doctrina, acreditada la afiliación al sindicato accionante de más de un 6% del colectivo afectado, hemos de considerar que está legitimado para interponer la demanda rectora de esta litis, pero además hemos de tener en cuenta que han sido llamados a esta Litis y han comparecido los sindicatos COMISIONES OBRERAS, UGT, AMYTS, CSIT, USO Y AFEN ASOCIACION FACULTATIVOS EPECIALISTAS DE MADRID, UGT y USO, que se han adherido a la demanda y cuya implantación y representatividad exigida legal y jurisprudencialmente no se ha cuestionado por la parte demandada, estableciendo el artículo 17 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), en su apartado 2 que podrán igualmente personarse y ser tenidos por parte en dichos procesos, sin que tal intervención haga detener o retroceder el curso de las actuaciones, disponiendo el artículo 155 de la misma que "En todo caso, los sindicatos representativos, de conformidad con los arts. 6 (LA LEY 2063/1985) y 7 de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto (LA LEY 2063/1985), de Libertad Sindical, las asociaciones empresariales representativas en los términos del art. 87 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y los órganos de representación legal o sindical podrán personarse como partes en el proceso aun cuando no lo hayan promovido, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto", y el artículo 13.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) que " Admitida la intervención, no se retrotraerán las actuaciones, pero el interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte renuncie, se allane, desiste o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa."
Y al respecto el Tribunal supremo en sentencia de 22-3-2017, nº 238/2017, rec. 127/2016, sienta la siguiente doctrina:
"Hemos de mostrar nuestra conformidad con la tesis de los sindicatos recurrentes dado que si bien carecen de implantación para otros cometidos no cabe negarles el interés en la acomodación a la legalidad del convenio por cuanto acreditan la presencia al menos de un preséntate en un Comité d ellos varios que existen en la empresa, acomodando la doctrina d referencia simplemente a la nueva estructura del texto procesal vigente, artículo 165.1 a) de la L.J.S.
No obstante y de nuevo por razones de economía procesal, tal como ha razonado la sentencia objeto de impugnación, la adhesión de otros sindicatos cuya legitimación o no se discute o está acreditad aha permitido sostener la pretensión de los recurrentes a lo largo del procedimiento e inclusive en la fase de tramitación del la casación.
Doctrina que reitera la plasmada en la sentencia del alto tribunal de 28-1-2015, rec. 35/2014 (LA LEY 18183/2015):
"3. Como hemos acordado en asunto análogo al presente, deliberado en el mismo Pleno de la Sala (R 16/2014), y también en sentencia de fecha de hoy (28-1- 2015), el art. 124 LRJS (LA LEY 19110/2011) no puede ser interpretado al margen de otras normas procesales cuya integración sistemática es ineludible.
La primera de ellas es el art. 17.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) que dice: "Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que le son propios", precepto que establece una regla general procesal que no es sino una traslación del art. 7 CE (LA LEY 2500/1978), utilizando incluso hasta sus mismas palabras. Dando un paso más, el mismo precepto añade: "Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego interese colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate; podrán igualmente personarse y ser tenidos por parte en dichos procesos, sin que tal actuación haga detener o retroceder el curso de las actuaciones". Y, en tercer lugar, el art. 155 LRJS (LA LEY 19110/2011), denominado "Intervención de sindicatos, asociaciones empresariales y órganos de representación", aún situado dentro del Capítulo destinado a la regulación del proceso de conflicto colectivos, dice así: "En todo caso, los sindicatos representativos (...) podrán personarse como partes en el proceso, aun cuando no lo hayan promovido, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto". Todo lo cual coincide, además, con lo previsto en el artículo 13 de la LEC (LA LEY 58/2000) sobre "Intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados", supletoriamente aplicable para los aspectos concretos que no estén contemplados en las normas laborales citadas, cuando dispones que "mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito". Éstos serían, por tanto, el interviniente litisconsorcial y el adhesivo que, sin haber iniciado el pelito, pueden luego entrar en él siempre que no haya concluido y que su intervención no incurra, como sin duda es el caso pues nadie alega cualquiera de estas circunstancias, en manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude de ley o procesal ( art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)).
Parece claro, pues, que el legislador tiene una actitud "proactiva" respecto a la intervención procesal de los sindicatos, cuando de intereses colectivos se trata, para favorecer el Cumplimento de su función constitucional".
Por consiguiente, al amparo de las normas y la doctrina expuestas,
los sindicatos intervinientes con su adhesión a la demanda se constituyen plenamente como parte actora y por tanto la legitimación activa se constituye de forma conjunta por el demandante y los adheridos, procediendo la desestimación de la excepción.
2ª) Falta de legitimación pasiva del MINISTERIO DE SANIDAD
La demanda se dirige frente al Ministerio sobre la base de que en el artículo 4 del RD 463/2020 de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, (posterior Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el Estado de Alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2) se señala como autoridad competente el Gobierno (artículo 4) y como autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad, entre otros, el Ministerio de Sanidad, el cual queda habilitado para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, que sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, y por tanto responsable en materia de cumplimiento de normas preventivas, remitiéndose a los artículo 12 y 13 de dicha norma, si bien reconoce que el Ministerio no ha adquirido la condición de empleador señala que la Orden SND/232/2020 de 15 de marzo (LA LEY 3364/2020), por la que se adoptan medidas en materia de recurso humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Pues bien,
el propio demandante reconoce en su escrito de demanda que las normas dictadas como consecuencia del estado de alarma, no dotan al Ministerio de la condición de empleador de los médicos de atención primaria y pediatras, y así es toda vez que, aunque el artículo 12 del Real Decreto al que se remite, deja bajo las órdenes de dicho Ministerio a todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas y a los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, ello es exclusivamente en cuanto a lo que sea necesario para la protección de bienes y lugares, estableciendo el apartado 2 del mismo artículo lo siguiente:
"Sin perjuicio de lo anterior, las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento."
Por lo que no se alteran las competencias de la COMUNIDAD DE MADRID, como empleadora de los facultativos a los que se refiere la presente litis y ello es absolutamente independiente de la responsabilidad asumida por el Ministerio para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública, que en materia de EPIS pasaba, obviamente, por la previa evaluación de la entidad gestora de la sanidad pública en Madrid.
Aludió además el demandante en el acto del juicio al Real Decreto-lay 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud, artículo 2 y 3, entendiendo que vulnera los artículo 24 (LA LEY 3838/1995) y 36 de la LPRL (LA LEY 3838/1995), por lo que considera que realiza prevención de riesgos y se ha puesto en la posición del empleados con el deber de coordinación, pero estos preceptos en absoluto sitúan al Ministerio en posición del empleador, limitándose a conferir a las Comunidades Autónomas, facultades extraordinarias y transitorias para la contratación de médicos y para la movilidad funcional de los mismos con el fin de garantizar la asistencia sanitaria.
Por otra parte el artículo 24 de la LPRL (LA LEY 3838/1995) se refiere a los supuestos en los que en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, circunstancia que aquí no concurren, ya que todos los médicos afectados por este conflicto pertenecen a la Comunidad de Madrid, sin que el Ministerio desarrolle actividad alguna en los centro de salud de la misma y el artículo 36, se refiere a los delegados de prevención de la empresa, en este caso de CAM, siendo por tanto ajenos al Ministerio.
Por tanto hemos de concluir que
el Ministerio no tiene relación funcionarial, estatutaria ni laboral con ninguno de los médicos incluidos en el ámbito del presente conflicto y nunca puede verse afectado por los pedimentos de la demanda, estimándose la excepción de falta de legitimación pasivo del mismo.
3ª) Excepción de incompetencia de jurisdicción respecto de la Administración General del Estado e indebida acumulación de acciones frente al Ministerio de Sanidad y la Comunidad de Madrid.
La estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva del MINISTERIO DE SANIDAD lleva de suyo de desestimación de las excepciones alegadas por el Abogado del estado, de incompetencia de este orden jurisdiccional social respecto de las pretensiones deducidas frente a dicho Ministerio y de indebida acumulación de acciones frente al mismo y la COMUNIDAD DE MADRID.
4ª) Indebida acumulación de acciones de tutela de derechos fundamentales y legalidad ordinaria en materia de pretensión de riesgos laborales e inadecuación de procedimiento.
Como hemos visto estamos ante una demanda de conflicto colectivo con vulneración de derecho fundamentales y en materia de prevención de riesgos laborales, siendo sus pedimentos que se declare la vulneración de los derechos contenidos en los artículo 15 (LA LEY 2500/1978), 40.2 (LA LEY 2500/1978) y 43 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), así como de los que enumera de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995) y del Reglamento de Servicios de prevención, y una serie de pretensiones relacionadas con tal vulneración.
Al respecto se ha pronunciado la Audiencia Nacional, sec. 1ª, en su sentencia de 07-07-2020, nº 48/2020, rec. 2/2020, (LA LEY 77710/2020) con los siguientes razonamientos que compartimos:
"la modalidad que regulan los arts. 177 y ss. de la LRJS (LA LEY 19110/2011) no es sino la plasmación en el orden social de la jurisdicción de la garantía constitucional contenida en el apartado 2 del art. 53 CE (LA LEY 2500/1978) ("Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derecho reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia recocida en el artículo 30"), pero nada empecé que la vulneración de un derecho fundamental pueda ser invocada junta con cuestiones de legalidad ordinaria en proceso de conflicto colectivo, y así se ha sostenido desde antiguo por la jurisprudencia ( STS de 25-1-1999- rcud 2567/1.998 (LA LEY 1775/1999)).
La proscripción de la acumulación de acciones contenidas en el art. 26.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) relativa a la acción de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, se refiere a la imposibilidad de acumular a la pretensión propio de la modalidad procesal regulada en los arts. 177 y ss. de la LRJS (LA LEY 19110/2011), cuestiones que excedan de la mera lesión de un derecho fundamental por referirse a materias de estricta legalidad ordinaria, pero no impide que a través de un conflicto colectivo se denuncie la vulneración de un derecho fundamental"
Y el Tribunal Supremo en su sentencia de 29-10-2009, rec. 82/2007 (LA LEY 226735/2009) señala:
"6) Según se deduce de la doctrina del Tribunal Constitucional, sintetizada e su sentencia 70/2000 y matizada en la 281/05, con cita de la 201/99 y la 44/04, no todo incumplimiento del contenido adicional del derecho supone una vulneración del art. 28 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y no toda denuncia de un incumplimiento de una norma adicional ha de tener entrada en la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales. 7) Lo anterior, en fin, no afecta a la tutela sustantiva, pues todos los pronunciamientos que contempla el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) (la anulación del acto lesivo, el cese inmediato de la conducta impugnada, con la reposición a la situación anterior y la indemnización de los perjuicios, en su caso) pueden obtenerse también por los cauces procesales alternativos, incluso en el proceso de conflicto colectivo, cuando éste excepcionalmente pude incluir acciones de condena".
Excepcionalidad que no es ya tal conforme a lo dispuesto en el artículo 157.1.d) de la LRJS (LA LEY 19110/2011)
En consecuencia se desestiman tales excepciones al ser adecuado el procedimiento de conflicto colectivo y no haber indebida acumulación de acciones.
TERCERO.- Planteamiento de la demanda:
La demandan pretende la protección de la salud de los trabajadores afectados, por una parte por considerar que su carga de trabajo excede de las razonablemente asumible y por otra parte por no haber sido adecuadamente protegidos del nuevo riesgo biológico introducido por el COVID-19, partiendo de las premisas de incumplimiento por parte de la COMUNIDAD DE MADRDI de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, al no haber valoración de puestos de trabajo ni de la carga de trabajo, estimando que la plantilla es inferior a la necesaria y que además no se cubren las vacantes que se producen.
Así se considera que se vulnera por la COMUNIDAD DE MADRID los artículos 15 (LA LEY 2500/1978), 40.2 (LA LEY 2500/1978) y 43 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y los artículos 1 (LA LEY 3838/1995), 3 (LA LEY 3838/1995), 4 (LA LEY 3838/1995), 7 (LA LEY 3838/1995), 14 (LA LEY 3838/1995), 15 (LA LEY 3838/1995) y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995) y 3, 4 y 6 del Reglamento de servicios de Prevención.
CUARTO.- Estado de la cuestión:
Al respecto, partiendo de los datos que constan en el relato fáctico, hemos de señalar lo siguiente:
1º)Los 3.935 médicos de familia de la Comunidad de Madrid, realizaron en 2019 un total de 25.835.932 consultas, es decir una media de 7.328 consultas por facultativo, no constando en autos acreditada cuál es su jornada ordinaria, pero si se indica en la demanda que es de siete horas y media diaria, siendo los días de trabajo el resultado de descontar de cada año natural dos días por semana (sábado y domingo) más catorce festivos anuales, más 22 días de vacaciones efectivos, 6 días de asuntos particulares y 6 días de docencia, lo que arroja un resultado de 213 días, por tanto se atienden una media de 34 pacientes al día, que coincide con los datos del Observatorio de Resultados del Servicio Madrileño de Salud, cuyos informes son públicos, y a ellos se refiere el informe del experto, que se alude en el hecho probado decimoctavo.
2º) Para los 930 pediatras las consultas en el año 2019 fueron 4.331.945, es decir 4.658 cada de ellos, que son iguales días de trabajo anuales y la misma jornada, resulta una media de 22 consultas al día.
3º) En el documento que se tiene por reproducido en el hecho decimoquinto, la Gerencia de atención primaria parte de un tiempo de atención por paciente de 7 minutos para el médico de familia y 8,5 minutos para el pediatra y de que el porcentaje de jornada dedicada a actividad asistencial en consulta individual es del 70% para los médicos de familia y el 65% en pediatría, así como que los menores de 2 años y los mayores de 65, precisan el doble de tiempo de atención.
4º) Por tanto para los médicos de familia, siendo la jornada de 7,5 horas, es decir 450 minutos, el 70% serían 315 minutos y la media de consultas diarias en 2019, 34 aproximadamente, lo que hipotéticamente da un tiempo medio para cada uno de 9 minutos.
5º) En el caso de los pediatras, el 65% de la jornada dedicada a consulta son 292,5 horas y la media de consultas diarias en 2019, 22, es decir 13 minutos aproximadamente para cada niño.
6º) Los tiempos de dedicación señalados serian superiores a los tomados en consideración por la Gerencia pero inferiores a los que considera decentes la Comisión Central de Deontología del consejo General de Colegios Médicos.
7º) En cualquier caso y aunque los cálculos anteriores, en tanto realizados por esta Sala, son aproximados, lo relevante es que no hay en el expediente administrativo ni en ninguna de las demás pruebas aportadas, evaluación alguna al respecto, porque en el único documento que se alude a los tiempos de atención, se parte sin más de los tiempos indicados, sin fundamentación ni estudio previo.
8º) Es destacable que en el informe de experto se obtienen unos resultados de más de un 50% de médicos con altos niveles de agotamiento, señalando como tiempo recomendado por paciente 10 minutos y un máximo de 25 pacientes al día, así como no más de 1.200 pacientes adscritos por médico y minimizar la gestión burocrática de la consulta médica, habiendo apreciado que la media de la presión asistencial en la muestra seleccionada era de 40 pacientes al día, y que la diferencia entre los datos oficiales y ese número se debe a las citaciones de pacientes de forma urgente, sobrecargando las agendas.
9º) A los datos del año 2019 hemos de añadir la situación sobrevenida de pandemia por COVID-19 que desde su inicio en marzo de 2020 hasta el 22 de enero de 2021 ha dado lugar a un total de 632.613 consultas domiciliarias por atención primaria.
10ª) Al menos 16 médicos pertenecientes al colectivo afectado por este conflicto han fallecido por COVID-19, siendo público y notorio el alto grado de infectados por el virus.
QUINTO.- Normativa y jurisprudencia de aplicación
El artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores"
El artículo 15 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) protege el derecho a la vida y a la integridad física.
El 14 artículo 40.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ordena a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo.
Y el artículo 43 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) reconoce el derecho a la protección de la salud.
La Ley 31/1995 (LA LEY 3838/1995) de Protección de Riesgos Laborales, que desarrolla el artículo 40.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), de aplicación, conforme a su artículo 3.1, tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas, reconoce en su artículo 14.1 el derecho a la protección frente a os riesgos laborales, disponiendo, en lo que aquí interesa, lo siguiente:
"1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.
Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.
Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medida sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencias y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley.
El empresario desarrollara una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua la actividad de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.
3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales."
Regulando en su artículo 15 la acción preventiva:
"1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:
a)Evitar los riesgos.
b)Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.
c)Combatir los riesgos en su origen
d)Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.
e)Tener en cuenta la evolución de la técnica.
f)Sustituir lo peligroso por lo que entrañe porco o ningún peligro.
j)Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.
g)Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.
h)Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual
i)Das las debidas instrucciones a los trabajadores.
2.El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.
3.El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave específico.
4.La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuanta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.
5.Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal.
En su artículo 17 establece el plan de prevención de riesgo laborales, evaluación de los riegos y planificación de la actividad preventiva:
"1.La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.
Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:
a)El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riegos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes uy de los trabajadores que deban desempañarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.
Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.
b)Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pudieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades será objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsable y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.
El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguim8ineto continuo de la misma.
Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.
2 bis. Las empresas, en atención al número de trabajadores y a la naturaleza y peligrosidad de las actividades realizadas, podrán realizar el plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva de forma simplificado, siempre que ello no suponga una reducción del nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores y en los términos que reglamentariamente se determinen.
3.Cuando se haya producido un daño para la salud de los trabajadores o cuando, con ocasión de la vigilancia de la salud prevista en el art. 22, aparezcan indicios de que las medidas de prevención resultan insuficientes, el empresario llevará a cabo una investigación al respecto, a fin de detectar las causas de estos hechos."
El articulo 34 establece los derechos de participación y representación como sigue:
"1. Los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa de las cuestiones relacionadas con la prevención de riesgos en el trabajo.
En las empresas o centros de trabajo que cuenten con seis o más trabajadores, la participación de éstos se canalizará a través de sus representantes y de la representación especializada que se regula en este capítulo
2.A los Comités de empresa, a los Delegados de personal y a los representantes sindicales les corresponde, en los términos que, respectivamente, les reconocen el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), la Ley de Órganos de Representación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas y la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LA LEY 2063/1985), la defensa de los intereses de los trabajadores en materia de prevención de riesgos en el trabajo. Para ello, los representantes del personal ejercerán las competencias que dichas normas establecen en materia de información, consulta y negociación, vigilancia y control y ejercicio de acciones ante las empresas y los órganos y tribunales competentes.
3.El derecho de participación que se regula en este capítulo se ejercerá en el ámbito de las Administraciones públicas con las adaptaciones que procedan en atención a la diversidad de las actividades que desarrollan y las diferentes condiciones en que éstas se realizan, la complejidad y dispersión de su estructura organizativa y sus peculiaridades en materia de representación colectiva, en los términos previstos en la Ley 7/1990, de 19 de julio (LA LEY 1935/1990), sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos, pudiéndose establecer ámbitos sectoriales y descentralizados en función del número de efectivos y centros.
Para llevar a cabo la indicada adaptación en el ámbito de la Administración general del Estado, el Gobierno tendrá en cuenta los siguientes criterios:
a)En ningún caso dicha adaptación podrá afectar a las competencias, facultades y garantías que se reconocen en esta Ley a los Delegados de prevención y a los Comités de seguridad y salud.
b)Se deberá establecer el ámbito específico que resulte adecuado en cada caso para el ejercicio de la función de participación en materia preventiva dentro de la estructura organizativa de la Administración. Con carácter general, sido ámbito será el de los órganos de representación del personal al servicio de las administraciones públicas, si bien podrán establecerse otros distintos en función de las características de la actividad y frecuencia de los riesgos a que puedan encontrarse expuestos los trabajadores.
c) Cuando en el indicado ámbito existan diferentes órganos de representación del personal, se deberá garantizar una actuación coordinada de todos ellos en materia de prevención y protección de la seguridad y salud en el trabajo, posibilitando que la participación se realice de forma conjunta entre unos y otros, en el ámbito específico establecido al efecto.
d)Con carácter general, se constituirá un único Comité de seguridad y salud en el ámbito de los órganos de representación previstos en la Ley de Órganos de Representación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que estará integrado por los Delegados de prevención designados en dicho ámbito, tanto para el personal con relación de carácter administrativo o estatutario como para el personal laboral, y por representantes de la Administración en número no superior al de Delegados. Ello no obstante, podrán constituirse Comités de seguridad y salud en otros ámbitos cuando las razones de la actividad y el tipo y frecuencia de los riesgos así lo aconsejen".
Estableciendo el artículo 35.1 que "Los Delegados de prevención son los representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos en el trabajo".
Y el 36 se regulan las competencias y facultades de los delegados de prevención:
"1. Son competencias de los Delegados de prevención:
a)Colaborar con la dirección de la empresa en la mejora de la acción preventiva.
b)Promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
c)Ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución, acerca de las decisiones a que se refiere el art. 33 de la presente Ley.
d)Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.
En las empresas que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 art. 38 de esta Ley, no cuente con Comité de seguridad y salud por no alcanzar el número mínimo de trabajadores establecido al efecto, las competencias atribuidas a aquél en la presente Ley serán ejercidas por los Delegados de prevención
2.En el ejercicio de las competencias atribuidas a los Delegados de prevención, éstos estarán facultados para:
a)Acompañar a los técnicos en las evaluaciones de carácter preventivo del medio ambiente de trabajo, así como, en los términos previstos en el art. 40 de esta Ley, a los Inspectores de trabajo y Seguridad Social en las visitas y verificaciones que realicen en los centros de trabajo para comprobar el cumplimento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, pudiendo formular ante ellos las observaciones que estimen oportunas.
b)Tener acceso, con las limitaciones previstas en el apartado 4 art. 22 de esta Ley, a la información y documentación relativa a las condiciones de trabajo que sean necesaria para el ejercicio de su funciones y, en particular, a la prevista en los arts. 18 y 23 de esa Ley. Cuando la información esté sujeta a las limitaciones reseñadas, sólo podrá ser suministrada de manera que se garantice el respecto de la confidencialidad.
c)Ser informados por el empresario sobre los daños producidos en la salud de los trabajadores una vez que aquél hubiese tenido conocimiento de ellos, pudiendo presentarse, aun fuera de su jornada laboral, en el lugar de los hechos para conocer las circunstancias de los mismos.
d) Recibir del empresario las informaciones obtenidas por éste procedentes de las personas u órganos encargados de las actividades de protección y prevención en la empresa, así como de los organismos competentes para la seguridad y la salud de los trabajadores, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 40 de esta Ley en materia de colaboración con la Inspección de trabajo y Seguridad Social.
e) Realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, pudiendo, a tal fin, acceder a cualquier zona de los mismos y comunicarse durante la jornada con los trabajadores, de manera que no se altere el normal desarrollo del proceso productivo.
f) Recabar del empresario la adopción de medidas de carácter preventiva y para la mejora de los niveles de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, pudiendo a tal fin efectuar propuesta el empresario, así como al Comité de seguridad y salud para su discusión en el mismo.
g) Proponer al órgano de representación de los trabajadores la adopción del acuerdo de paralización de actividades a que se refiere el apartado 3 art. 21.
3. Los informes que deban emitir los Delegados de prevención a tenor de lo dispuesto en la letra c) apartado 1 de este artículo deberán elaborarse en un plazo de quince días, o en el tiempo imprescindible cuando se trate de adoptar medidas dirigidas a prevenir riesgos inminentes. Transcurrido el plazo sin haberse emitido el informe, el empresario podrá poner en práctica su decisión.
4. La decisión negativa el empresario a la adopción de las medidas propuestas por el Delegado de prevención a tenor de lo dispuesto en la letra f) apartado 2 de este artículo deberá ser motivada
El RD Real Decreto, 664/97, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, prevé en su artículo 8.1 que:
"El empresario garantizará una vigilancia adecuada y específica de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos por exposición a agentes biológicos, realizada por personal sanitario competente, según determinen las autoridades sanitarias en las pautas y protocolos que se elaboren, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 37 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero (LA LEY 306/1997), por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. Dicha vigilancia deberá ofrecerse a los trabajadores en las siguientes ocasiones:
a)Antes de la exposición
b)A intervalos regulares en los sucesivo, con la periodicidad que los conocimientos médicos aconsejen, considerando si agente biológico, el tipo de exposición y la existencia de pruebas eficaces de detección precoz.
c)Cuando sea necesario por haberse detectado en algún trabajador, con exposición similar, una infección o enfermedad que pueda deberse a la exposición a agentes biológicos"
incluyendo este Real Decreto en su Anexo I en la lista de actividades expuestas a tales riesgos, los trabajos de asistencia sanitaria.
El Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno de 17-02-2021, nº 217/2021, rec. 129/2020 (LA LEY 3246/2021), relativa igualmente a personal sanitario, dice así:
"De la doctrina constitucional ( SSTC 160/2007, de 2 de julio (LA LEY 61235/2007) y 62/2007, de 7 de marzo), importa destacar las siguientes afirmaciones:
a)El art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) amparo de forma autónoma el derecho fundamental a "la integridad física y moral", y su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular".
b)Estos derechos, destinados a proteger la "incolumidad corporal" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre (LA LEY 1527/1997)), han adquirido también una dimensión positivo en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también freten a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001)).
c)El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo (LA LEY 3962/1996)) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero (LA LEY 2639/2002) (EDJ 2002/422) y 119/2001, de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001)).
Estas afirmaciones, como pone de relieve la entrada STC 160/2007 (LA LEY 61235/2007) no implican situar en el ámbito del articulo 15 CE (LA LEY 2500/1978) una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978) cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud.
Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que para apreciar la vulneración del artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978) en esos cursos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre (LA LEY 178/2003) y 220/2005, de 12 de septiembre (LA LEY 13464/2005), entre otras)
3.- A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipotética omisión de los elementales deberes de prevención (no evaluación de riesgos, no realización de la actividad preventiva o no entrega de equipos de protección individual) ante la existencia de un riesgo constatado de producción cierta o potencial de un daño para la salud derivado del COVID 19 podría afectar, en función de las circunstancias en las que se produjera, a los derechos que protege el artículo 15 CE. (LA LEY 2500/1978) En este sentido, resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos, por razón de su actividad laboral, a sufrir las consecuencias de la infección por el mencionado virus. No cabe duda de que, en este excepcional caso de pandemia, el ejercicio de los diversas actividades sanitarias supone, por el estrecho contacto con los enfermos, un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad física que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, pudiendo existir, en atención a las extraordinarias circunstancias que derivan de la pandemia, una relación directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo y concreto de afectación a los derechos fundamentales a la integridad física o a la vida; lo que, al margen de que tal hipótesis pudiera constatarse, justifica sobradamente la utilización del proceso preferente y sumario de tutela de los derechos fundamentales."
SEXTO.- Actuaciones de la Comunidad de Madrid:
1ª) La demandada pone de manifiesto en el borrador del Plan estratégico que se tiene por reproducido en el hecho probado décimo, que ha sido requerida por la Autoridad laboral en el mes de noviembre de 2020, para que realizara o en su caso actualizara, todas las evaluaciones de riesgos de los lugares de trabajo, teniendo en cuenta además la pandemia COVID-19, dando un plazo hasta el 31 de agosto de 2021, siendo requerida también par que la planificación derivada de la evaluaciones de riesgos psicosociales se implantara antes del mes de febrero de 2021.
2ª) El 27 de septiembre de 2020 la Comunidad de Madrid se compromete, mediante acuerdo con el Comité de Huelga de Médicos de atención primaria, que se tiene por reproducido en el hecho probado decimocuarto, a establecer un cronograma de trabajo para definir procedimientos y adoptar medidas incrementando la dotación y cubriendo la plantilla.
3ª) En mayo de 2020 el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de Gerencia de Atención primaria, elabora un informe técnico con medidas de prevención de los sanitarios frene al riesgo del COVID-19.
4ª) El Ministerio de Sanidad elaboró en marzo de 2020 un documento técnico conteniendo las medidas de prevención frente al virus en atención primaria, constando igualmente otros documentos al respecto.
5ª)Asimismo el Ministerio de 7 de junio de 2020 elabora un procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al COVID-19 y destaca que corresponde a las empresas evaluar el riesgos de exposición de los trabajadores.
De estas actuaciones resaltan evidentes las omitidas, al resultar que no se ha efectuado por la Comunidad de Madrid un plan de prevención de riesgos laborales para el colectivo de médicos de atención primaria y pediatras y no hay evaluación de los riesgos laborales, tal y como resulta del citado Plan estratégico, que indica que se va a proceder a evaluar los lugares de trabajo, los puestos de trabajo y los riesgos psicosociales, constando exclusivamente efectuada la evaluación de riesgos psicosociales de diez centros de salud y la evaluación de todo tipo de riesgos en relación con los puestos de odontólogo, sin que se conste evaluación alguna de los riesgos de los puestos de trabajo del colectivo afectado por este conflicto, ni antes ni durante la pandemia, constando únicamente que se ha elaborado diversos protocolos relativos a medidas de protección frente al virus, pero sin que se haya acreditado su implementación, seguimiento, ni resultados de las mismas.
Resulta también un reconocimiento por parte de la CAM, de la insuficiencia de la plantilla de médicos de atención primaria, en tanto que asumió el compromiso de incrementar su dotación y cubrir la plantilla, lo que no consta haya cumplido, no habiendo estudio alguno de la carga de trabajo, esencial para poder prevenir los riesgos de los puestos de los facultativos, ni de los cupos que pueden atender ni del tiempo que han de destinar a la atención de cada paciente, ni en fin de la plantilla de médicos de atención primaria y pediatras necesarias en la CAM.
SÉPTIMO.- Resolución de los pedimentos de la demanda.
1º) Se solicita en primer lugar que se declare que las administraciones demandadas están vulnerando los derechos de los demandantes médicos de atención primaria y pediatras, en materia de integridad física, salud al no haberles dotado de forma completa de los medios y medidas de protección en su centro de trabajo que garantiza su salud e integridad física de forma eficaz, incumpliendo los artículos 15, 40.2 y 43 del texto constitucional.
En el presente caso no se ha cumplido por la CAM con las normas citadas, porque no hay un plan de prevención de riesgos laborales ni antes ni después de sobrevenida la pandemia, no se han evaluado los riesgos de los puestos de trabajo del colectivo afectado por el presente conflicto, salvo los psicosociales sin que se hayan implementado las medidas indicadas en su estudio, y únicamente consta que se han dado instrucciones para autoprotegerse de la infección por el virus COVID-19, sin que haya acreditado la demandada la implementación de las medidas de protección, la entrega de EPIs suficientes al efecto, ni la evaluación del riesgo ni el seguimiento de su impacto en los distintos puestos de trabajo, no habiendo constancia de los periodos de incapacidad temporal de los médicos ni de las suplencias, en su caso, ni del incremento real del número de consultas, ni del número de profesionales con el que se ha contado para atenderlas, ni de la plantilla necesaria para ello.
Hemos de destacar que,
si bien las dimensiones de la pandemia sobrepasaron las previsiones en todos los ámbitos, en el momento actual el escenario no es el mismo, dado el tiempo transcurrido y la CAM únicamente ha aportado la elaboración de distintos protocolos relativos a la forma de actuar de cara a la atención al paciente afectado, pero no consta cuál sea la dotación de EPIs ni las medias de protección de los profesionales en sus puestos de trabajo.
Aquí hay pues más que una hipotética omisión de los elementales deberes de prevención (no evaluación de riesgos, no realización de la actividad preventiva o no entrega de quipos de protección individual) ante la existencia de un riesgo constatado de producción cierta o potencial de un daño para la salud derivado del COVID 19, que está afectando a los derechos que protege el artículo 15 CE. (LA LEY 2500/1978) En este sentido, como pone de relieve al Tribunal Supremo en la resolución transcrita, resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos, por razón de su actividad laboral, a sufrir las consecuencias de la infección por el mencionado virus. No cabe dudad de que, en este excepcional caso de pandemia, el ejercicio de las diversas actividades sanitarias supone, por el estrecho contacto con los enfermos, un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad física que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, pudiendo existir, en atención a las extraordinarias circunstancias que derivan de la pandemia, una relación directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectación a los derechos fundamentales a la integridad física o al vida"
Por tanto efectivamente resulta un incumplimiento muy grave por parte de la CAM en esta materia tan sensible y trascendente como la prevención de riesgos laborales, ya desde antes de la pandemia, y ello pese a haber sido requerida por la autoridad laboral, siendo conocedora de la insuficientica de la plantilla de médicos de familia y pediatras, obviamente aún más mermada por la presencia del COVID-19, sin que conste la evaluación de los riesgos de los puestos de trabajo ni antes ni durante la pandemia, ni la dotación eficaz de medidas de protección frente al virus, ni seguimiento de los riesgos, habiendo constancia de la infección de muchos sanitarios y de que han fallecido facultativos por COVID-19 y siendo público y notorio que se trata de uno de los colectivos más afectados por la pandemia.
Asimismo, consta la insuficiencia de la plantilla y la existencia de riesgos psicosociales constatados que afectan a la salud de colectivo.
2º)Que se declare que las administraciones demandadas son responsables de las consecuencias ilícitas del incumplimiento en materia de prevención, al no proteger de forma eficaz a los empleados públicos del sistema sanitario hoy demandantes, al no analizar y valorar la totalidad de elementos que inciden en el análisis preventivo de sus puestos de trabajo incumplimiento lo previsto en los artículos 1 (LA LEY 3838/1995), 3 (LA LEY 3838/1995), 4 7 (LA LEY 3838/1995), 14 (LA LEY 3838/1995)
15 (LA LEY 3838/1995) y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995) y 3, 4 y 6 del Reglamento de Servicios de Prevención.
Esta petición es inconcreta y vacía de contenido, porque es evidente que los empleadores son responsables legalmente de las consecuencias de incumplimiento de sus obligaciones.
3º)Las pretensiones 3 y 4 del suplico, han de englobarse al ser en realidad una única petición de evaluación de riesgos laborales de los puestos de trabajo de los médicos de atención primaria y pediatra, siendo las siguientes:
3. Que con carácter inmediato y por la obligación de vigilancia de la salud de los demandantes, se proceda a realizar el análisis eficaz de sus puestos de trabajo y a la reorganización asistencial que evita el riesgo grave e inminente existente en la actualidad, por la pandemia denominada COVID19, cumpliendo con lo previsto en los artículos 16 de la LPRL (LA LEY 3838/1995) y los artículos 3, 4, 5, y 6 del Reglamento de Servicios de Prevención.
4.Que se procede de forma inmediata a la correcta y concreta valoración de los puestos de trabajo, donde realizan sus funciones los médicos de Atención Primaria y Pediatría, al no valorarse ni el riesgo psicosocial ya denunciado de Burnout, ni el nuevo riesgo biológico Covid19 y todo ello al haberse producido modificaciones sustanciales de sus funciones y obligaciones, tanto en sus labores habituales como en las nuevas e informadas en la crisis sanitaria, con la correcta implantación de las medidas de prevención y protección que de la valoración efectuada de los puestos de trabajo se compruebe. Estableciéndose en esta valoración los elementos objetivos que determinen los riesgos en los puestos de trabajo, las condiciones laborales existentes, estableciéndose limites en materia de jornada, cupos, agendas, tiempos de atención y número de pacientes.
Pretensión que se estima toda vez que la propia demandada reconoce en su Plan estratégico para la evaluación de riesgos laborales en la gerencia asistencial de Atención primaria, la necesidad de efectuar tal evaluación, que ha comenzado a llevar a cabo en relación con los odontólogos y la evaluación de riesgos psicosociales.
4º)Asimismo hay que resolver conjuntamos las peticiones 5 y 6, relativas a la evaluación de la carga de trabajo de colectivo, que son las siguientes:
5.Que en la elaboración del mapa de riesgos, tras a la valoración de puestos de trabajo, se establezca e identifique la metodología, procedimientos y algoritmitos que se utilizan en la actualidad referidos a las condiciones laborales plantilla, jornada y cargas de trabajo al representar estás cuestiones un elemento que supone influencia negativa y significativa en la generación y análisis del riesgos, siendo necesaria la limitación en materia de cupos, tiempo en la atención presencial o no presencial, limites de las agendas, evitando la prolongación de jornada de forma ordinaria y estructural, elementos todos ellos de las condiciones de trabajo que constituyen en su control y conocimiento el necesario y efectivo derecho a la salud e integridad física de los médicos de atención primaria y Pediatras y que deben ser valorados e informados en el proceso de evaluación de riesgos laborales.
6.Que se fije en la citada valoración de puestos de trabajo, los límites de cupos por Médico en 1200 pacientes, y los tiempos de atención en 12 minutos/paciente, con un máximo por agenda diaria de 25 pacientes entre presencia física y no presencial, durante un periodo máximo de 5 horas, como elementos de calidad de atención u pacientes y garantía de la salud de los demandantes.
Al respecto es evidente que excede del presente procedimiento el estudio y determinación de los cupos que cada médico ha de tener, tiempos de atención, agenda, etc., lo que habrá de definirse a través de la evaluación de la carga de trabajo, con la necesaria intervención de los representantes de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el transcrito artículo 34 de la LPRL (LA LEY 3838/1995), si bien si merece estimación la apreciación de la necesidad de efectuar tal evaluación imprescindible para la realización o implantación de un plan de riesgos laborales, lo que, por otra parte se ha reconocido de contrario, ya que así se comprometió a ello en el acuerdo con el comité de huelga antes citado.
5º)Que se notifique a los Médicos de Atención Primaria y Pediatras el resultado de la valoración de puestos de trabajo y su mapa de riesgos, como elemento esencial de su relación contractual, para su conocimiento personal de los riesgos laborales a fin de controlar a la administración demandada
Se trata de una pretensión carente de fundamento puesto que el resultado de la valoración de puestos de trabajo y su mapa de riesgos habrá de ser en todo caso, conforme si la normativa transcrita, conocido por los representantes d ellos trabajadores y por tanto su divulgación es inherente a ello
6º)que la administración demandada cumpla con el compromiso de un nivel de empleo, para no poner en riesgo, así, la salud de los demandantes y garantizar el nivel asistencial y sanitario necesario, habiendo los demandados incumplido el nivel estructural óptimo de plantilla, no cubriendo las vacantes y las necesidades existentes (mesas de negociación y compromisos). Formalizando la contratación de 600 médicos de atención primaria y 150 pediatras.
Igualmente excede de este procedimiento determinar el número de médicos que la CAM ha de contratar, constando acreditado que, como se ha dicho, ha reconocido la insuficiencia de la plantilla y ha adoptado el compromiso de cubrirla e incrementar su dotación, por lo que la pretensión únicamente ha de estimarse en relación con la evaluación de la carga de trabajo y la adaptación a ella de la plantilla.
Procede en consecuencia la estimación parcial de la demanda.