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PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver es la de determinar si la empresa demandada, que es la adjudicataria del servicio de transporte y asistencia de emergencias sanitarias para la red de transporte urgente del País Vasco, está obligada a realizar test rápidos o test de prueba PCR mientras dure la pandemia provocada por el Covid- 19, a los trabajadores con la categoría de técnico de transporte sanitario y técnico de trasporte sanitario conductor que hayan estado en contacto directo o indirecto con pacientes Covid-19.

2.- La sentencia de la Sala Social del TSJ del País Vasco de 2 de junio de 2020, autos 21/2020 (LA LEY 41809/2020), acoge en parte la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesta por la Confederación Sindical ELA en fecha 23 de abril de 2020, y condena a la empresa al cumplimiento de dicha obligación.

El recurso de casación de la empresa se articula en tres diferentes motivos.

Al amparo de la letra c del art. 207 LRJS (LA LEY 19110/2011) se formula el primero de ellos, que denuncia infracción de los arts. 53 (LA LEY 19110/2011), 1 y 2 y 56 (LA LEY 19110/2011), 1, 4 y 5 LRJS (LA LEY 19110/2011), en relación con el art. 162 LEC (LA LEY 58/2000) y art. 3 RD 1065/2015 (LA LEY 18232/2015), para sostener que procede declarar la nulidad de las actuaciones desde la fecha de admisión de la demanda, al no haber sido citada en forma para la celebración del acto de juicio, por más que en la súplica del escrito de recurso no incluye ninguna petición en tal sentido y se limite a interesar la íntegra desestimación de la demanda.

En el motivo segundo pide la parcial modificación del hecho probado noveno en el que se indica que la empresa no ha comparecido al acto de juicio, para que se incluya la frase "al no haber sido debidamente notificada la citación".

Y en el último de los motivos del recurso invoca la vulneración de los arts. 2 de la Orden Ministerial 344/2020, de 13 de abril, por la que se establecen medidas excepcionales para el refuerzo del Sistema Nacional de Salud y la contención de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y de lo dispuesto en la instrucción sobre realización de pruebas diagnósticas para la detección del COVID 19 en el ámbito de las empresas del Ministerio de Sanidad, para sostener que de esta normativa se desprende que no está obligada a realizar esa clase de pruebas en la forma en la que se ha pronunciado la sentencia recurrida.

3.- El Ministerio Fiscal informa en favor de la estimación del tercero de los motivos del recurso, y el sindicato demandante interesa la íntegra desestimación del recurso.

SEGUNDO. 1.- Vamos a desestimar de plano los dos primeros motivos del recurso, por cuanto en el folio 51 de las actuaciones consta fehacientemente que la empresa ha sido citada en plazo y forma para el acto de juicio, a través del Servicio de Información a Profesionales y en la persona del mismo letrado que firma el escrito de recurso.

Así aparece reflejado en dicho resguardo acreditativo/acuse de no aceptación por profesional, en el que se recoge que el decreto de señalamiento para el acto de juicio de 29/4/2020 fue debidamente notificado a través de dicho servicio, habiendo transcurrido en fecha 4/5/2020 el plazo de tres días previsto en el art. 162.2 LEC (LA LEY 58/2000) sin que el profesional hubiere aceptado la notificación.

2.- Con independencia de que ni tan siquiera se haya llegado a solicitar en la súplica del recurso, no hay por consiguiente razón alguna para acordar la nulidad de las actuaciones desde la fecha anterior a la citación para juicio, ni puede tampoco añadirse a los hechos probados que este sea el motivo por el que la empresa no comparece al acto de la vista oral.

TERCERO. 1.- Entrando a conocer del tercero de los motivos del recurso, ya hemos avanzado que la sentencia recurrida acoge la pretensión ejercitada en la demanda en los términos que anteriormente hemos transcrito.

Al haberlo planteado el Ministerio Fiscal en el acto de juicio, la sentencia comienza por explicar que el sindicato demandante goza de legitimación activa para interponer la demanda bajo la modalidad de tutela de derechos fundamentales, y a tal efecto cita los arts. 15 (LA LEY 2500/1978), 42 (LA LEY 2500/1978) y 43 CE (LA LEY 2500/1978); y arts. 2 (LA LEY 19110/2011), 17.1 (LA LEY 19110/2011) y 177.1 LRJS (LA LEY 19110/2011), para concluir que el procedimiento es el adecuado para el ejercicio de la acción.

Seguidamente razona que la empresa está obligada a velar por la integridad física de los trabajadores, de acuerdo con los parámetros específicos en cada situación de riesgo que en la actualidad conducen a la perspectiva y aceptación del escenario de pandemia del Coronavirus o Covid-19.

A lo que añade que el personal de ambulancias se incluye dentro de un grupo en el que se asume una evidente exposición al riesgo patógeno en contacto directo o indirecto con personas afectadas o incluso asintomáticas, en traslados.

Y tras precisar que el órgano judicial no desconoce la escasez de los medios de protección individual en esas fechas, y la evidencia pública y notoria de dificultades para el cumplimiento de obligaciones y prerrogativas de las empresariales en lo que concierne al kit a la satisfacción y cumplimiento para con los test de detección de anticuerpos, acaba concluyendo que la empresa ha vulnerado el derecho fundamental a la salud de los trabajadores, condenándola a la realización de tales pruebas de detección para esos concretos colectivos.

2.- Debemos poner de manifiesto que la sentencia no cita ninguna concreta norma legal relativa a los deberes exigibles a la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, de las que pudiere deducirse, directa o indirectamente, la específica obligación de realizar esas pruebas diagnósticas en las condiciones que le han sido impuestas en el fallo de la misma.

En lugar de ello parece seguir la imprecisa técnica de remitirse a tales efectos al contenido del Auto dictado en este mismo procedimiento de 24 de abril de 2020, en el que la Sala acordó la adopción de medidas cautelarísimas que vienen a coincidir con lo dispuesto en el fallo que ahora se combate, e incluso invoca en el mismo sentido el recaído en las actuaciones del procedimiento 13/2020.

Más lo cierto es que dicho Auto menciona la Orden 232/2020, de 15 de marzo; la Orden 295/2020, de 26 de marzo y la Orden 319/2020, de 1 de abril, que se refieren, todas ellas, a la adopción de medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; así como al protocolo del Ministerio de Sanidad de 30 de marzo de 2020 sobre el procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-Covid.2; y los del día 16 del mismo mes y el posterior de 8 de abril de 2020.

De forma que la invocación de estas normas y protocolos se trae a colación a los únicos efectos de precisar que el ámbito del litigio no puede extenderse a todo el personal de la empresa, sino tan solo a los que realizan directamente actividades de riesgo relacionadas con el transporte de enfermos Covid.

En lo que se refiere estrictamente a la sentencia recurrida, se limita a identificar en su primer fundamente de derecho los preceptos legales invocados en la demanda, esto es, los arts. 4 (LA LEY 16117/2015) y 19 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), 14, 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, art. 5 (LA LEY 3838/1995) y 6 de la Directiva 1989/391 (LA LEY 3736/1989) de CE, de 12 de junio Convenio OIT número 155 en arts 4.2 y 16.3; Convenio OIT 187 art. 2 ; RD 664/97 (LA LEY 1856/1997) ; art. 3 de la Carta Social Europea (LA LEY 55/1961); y art. 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950).

3.- Nos encontramos de esta forma ante la extraña situación de que, ni la sentencia recurrida, ni tampoco la demanda, ni tan siquiera en este momento el escrito de impugnación de los demandantes, citan o se sustentan en las múltiples disposiciones legales de diferente rango que se han venido dictado específicamente tras la declaración del estado de alarma por el RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) .

Como seguidamente razonaremos, y conforme a lo que indica el Ministerio Fiscal en su informe, no hay en realidad ninguna normativa vigente a la fecha de interposición de la demanda, que permita exigir a la empresa la realización a sus trabajadores de los test de detección del Covid 19, en los términos, condiciones y circunstancias que ha declarado la sentencia recurrida.

CUARTO. 1.- El art. 2 de la Orden SND/344/2020, de 13 de abril (LA LEY 5068/2020), por la que se establecen medidas excepcionales para el refuerzo del Sistema Nacional de Salud y la contención de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, bajo el título "Requisitos para la realización de pruebas diagnósticas para la detección del COVID-19.", establece expresamente que "La indicación para la realización de pruebas diagnósticas para la detección del COVID-19 deberá ser prescrita por un facultativo de acuerdo con las directrices, instrucciones y criterios acordados al efecto por la autoridad sanitaria competente".

Tal y como se indica en el preámbulo de esa norma, se trata con ello de limitar la realización de las pruebas diagnósticas para la detección del COVID-19 a aquellos casos en los que exista una prescripción previa por un facultativo y se ajusten a criterios establecidos por la autoridad sanitaria competente, sometiendo de esta forma el régimen de realización de esta clase de pruebas a la previa existencia de criterios médicos que aconsejen su realización.

De existir esa indicación médica, podría discutirse el alcance de la eventual obligación empresarial de facilitar los medios e instrumentos necesarios para su realización, en una actividad tan objetivamente peligroso y arriesgada como sin duda lo es el transporte de enfermos en ambulancia.

La propia sentencia recurrida alude en el tercero de sus hechos probados a las instrucciones sobre realización de tales pruebas diagnosticas para las empresas de 19 de abril de 2020, emanada de la Secretaria General de Sanidad del Ministerio de Sanidad, para destacar, precisamente, que deben ser prescritas por un facultativo de acuerdo con las directrices, instrucciones y criterios acordados a tal efecto por la autoridad sanitaria, de conformidad con lo que así dispone el art. 2 de aquella Orden.

2.- Por otra parte, en los demás hechos probados de la sentencia se ofrecen toda una serie de datos que vienen en realidad a evidenciar que la empresa está cumpliendo las instrucciones e indicaciones emitidas por la autoridad sanitaria, hasta el punto de que resultan incluso difícilmente conciliables con lo que luego se acuerda en el fallo de la misma, en tanto que en el ordinal sexto se dice que "La empresa está procediendo a realizar test de detección llevándose a cabo por el denominado Servicio Salud Pública", y en el séptimo se afirma que "El servicio de prevención de la empresa viene atendiendo los casos de valoración de contacto con covid-19 , de trabajadores especialmente sensibles, de casos sospechosos, de trabajadores expuestos con cita de reconocimiento médico y estudio de casos sospechosos para realización de prueba covid-10, sin que en la actualidad se haya practicado a la totalidad del personal afectado por este procedimiento de conflicto".

El hecho probado cuarto señala que la instrucción técnica para abordaje de emergencias de la enfermedad por SARS-COV-2 de 21 de marzo de 2020 y 22 de abril de 2020 de Osakidetza que constan aprobadas por el director gerente, imponen la realización de determinadas tareas de limpieza, ventilación, desinfección y descontaminación de las ambulancias, pero si hacer mención alguna a la necesidad de practicar los test de detección del coronavirus en circunstancias y condiciones distintas a las que determina aquel art. 2 de la Orden SND/344/2020, de 13 de abril (LA LEY 5068/2020).

En este punto reiteramos que las Órdenes y protocolos citados en el Auto de 24 de abril de 2020, tampoco contienen la menor previsión, directa o indirecta, a tal respecto.

3.- No apreciamos por lo tanto motivos para entender que la empresa haya incumplido las obligaciones que en esta materia pudieren haberle impuesto cualquier clase de normativa, ordenes, instrucciones o indicaciones emanadas de la autoridad sanitaria competente en la gestión de la pandemia.

QUINTO. 1.- En esa misma dirección ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la específica cuestión relativa al alcance de la eventual obligación de la empleadora de realizar test para la detección de una posible infección por coronavirus en SSTS 18/2/2021, rec. 105/2020 (LA LEY 2914/2021) y 22/4/2021, rec. 94/2020 (LA LEY 33978/2021).

Es importante destacar la multitud de normas legales de toda clase y naturaleza que se han venido dictando con posterioridad al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con la consiguiente atención que ha de prestarse al momento en el que cada una de ellas ha venido entrando en vigor, en orden a determinar cuáles hayan de ser las obligaciones exigibles a la empresa en esta materia en la concreta fecha a la que se refieren los hechos en los que se sustenta en cada caso concreto la demanda.

Pero lo cierto es que nuestras dos precitadas sentencias fueron dictadas en aplicación de la misma normativa legal vigente a los efectos del presente asunto, por lo que el criterio que en ellas aplicamos es perfectamente trasladable al caso de autos, sin que haya razón alguna para llegar a una solución diferente.

Y es verdad que ambas sentencias han recaído en un ámbito distinto al transporte de enfermos en ambulancia, los cuerpos de policía en el País Vasco, pero eso no es óbice para que esos mismos principios sean trasladables, a estos efectos, a la actividad de la demandante como prestataria de un servicio de ambulancias, en tanto que no hay tampoco ninguna normativa especial y singular sobre esta misma materia que resulte de específica aplicación a la recurrente en sentido diferente a la doctrina que en tales antecedentes hemos establecido.

2.- Como en ellas decimos, la Sala no comparte la decisión de la sentencia de instancia que condena a la empresa, porque "de los núms. 2, 6 y 7 del apartado primero de la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo (LA LEY 3358/2020), no cabe deducir que impongan tan específicas obligaciones, toda vez que el apartado primero se limita a regular los destinatarios y objeto de la Orden, así como los criterios de actuación de los servicios policiales y agentes de autoridad. Por su parte, los apartados cuarto y quinto de la Orden INT/226/2020 (LA LEY 3358/2020), a que la sentencia hace indirecta referencia, regulan la ejecución de medidas de seguridad con ocasión de la declaración del estado de alarma y el régimen sancionador, sin tampoco mencionar en momento alguno la realización de test o pruebas.

Tampoco puede deducirse del Protocolo de Vigilancia Epidemiológica de 12 de marzo del Departamento de Salud del Gobierno Vasco, mencionado en el hecho probado quinto, puesto que del mismo se desprende que el procedimiento de detección mediante prueba PRC debía hacerse "a quienes presentaran un cuadro clínico de infección respiratoria aguda y de cualquier gravedad", estableciendo, asimismo, "criterios de alta", respecto a las personas que hubieran dado positivo en la primera prueba de PCR, en el Anexo II, lo cual nos permite deducir que, el Protocolo no parecía imponer, en consecuencia, la realización de test generalizados.

En tercer lugar, ha de recordarse que, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, las comunidades autónomas, aunque mantuvieran su gestión, tenían que respetar la dirección del Ministerio de Sanidad, en tanto que autoridad competente delegada (artículos 4 y 12). Concretamente, respecto de la protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo a la que tienen derecho los funcionarios policiales, el apartado tercero.1 de la Orden INT/226/2020 (LA LEY 3358/2020) establece que "se observarán en todo caso las recomendaciones e instrucciones impartidas en cada caso por las Autoridades sanitarias en relación con la prevención de la transmisión del coronavirus Covid-19."

Tampoco es posible extraer, en fin, del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo (LA LEY 1856/1997), sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, tal y como advertimos en STS 18-02-2021, rec. 105/2020 (LA LEY 2914/2021), obligaciones tan específicas, a cuyos razonamientos nos remitimos.

No está de más señalar que, cuando se dictó la sentencia recurrida, ni siquiera había entrado en vigor la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre (LA LEY 24091/2020), por la que se adapta en función del progreso técnico el Real Decreto 664/1997 (LA LEY 1856/1997), incorporando al derecho español la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020 (LA LEY 8454/2020), por la que se modifica el anexo III de la Directiva 2000/54/CE (LA LEY 9055/2000) del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a la inclusión del SARS- CoV-2 en la lista de agentes biológicos que son patógenos humanos conocidos, así como la Directiva (UE) 2019/1833 (LA LEY 16615/2019) de la Comisión".

A lo que ahora podemos añadir que tampoco se desprende esa concreta obligación de lo dispuesto posteriormente en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020), de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que en su art. 7 regula las obligaciones exigibles a las empresas en sus centros de trabajo, señalando que "1. Sin perjuicio del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y del resto de la normativa laboral que resulte de aplicación, el titular de la actividad económica o, en su caso, el director de los centros y entidades, deberá:

· a) Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso.

· b) Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

· c) Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo.

· d) Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia.

· e) Adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible.

2. Las personas que presenten síntomas compatibles con COVID-19 o estén en aislamiento domiciliario debido a un diagnóstico por COVID-19 o que se encuentren en periodo de cuarentena domiciliaria por haber tenido contacto estrecho con alguna persona con COVID-19 no deberán acudir a su centro de trabajo.

3. Si un trabajador empezara a tener síntomas compatibles con la enfermedad, se contactará de inmediato con el teléfono habilitado para ello por la comunidad autónoma o centro de salud correspondiente, y, en su caso, con los correspondientes servicios de prevención de riesgos laborales. De manera inmediata, el trabajador se colocará una mascarilla y seguirá las recomendaciones que se le indiquen, hasta que su situación médica sea valorada por un profesional sanitario".

Como es de ver en la dicción literal del precepto, en ningún momento se impone a la empresa la obligación de realizar test de detección del Covid-19 en los términos que pretenden los demandantes.

SEXTO. Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y desestimar en su integridad la demanda, con absolución de la empresa. Sin costas, y con el reintegro del depósito constituido para recurrir.