SEGUNDO.- Respecto del motivo de nulidad, con ser cierto o, más adecuadamente, con poder ser cierta la concurrencia de una incongruencia por exceso, debemos destacar que en el suplico del recurso no se pide la nulidad de la sentencia, cuando, de estimarse dicha infracción de las normas del procedimiento, la consecuencia anudada es indefectiblemente la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento de dictarla. En este punto, hemos de recordar que el expediente de nulidad -no lo olvidemos- constituye «un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación causa indefensión» (SSTS 11/12/03 Ar. 2004/2577; y 30/01/04 -rcud 3221/02-) -conforme al artículo 240.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985)-, y, además, como ya apuntábamos en otras ocasiones (entre otras, SSTSJ Galicia 10/12/19 R. 4573/19 (LA LEY 236645/2019), 19, 21/03/19 R. 4230/19, 20/03/19 R. 4770/18, 06/11/18 R. 2341/18, 27/10/17 R. 3343/17, etc.), debe que tenerse presente -las afirmaciones se han hecho respecto del recurso de casación, pero son extrapolables al de suplicación- que el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario [STS 30/03/05 -rcud 226/04 (LA LEY 70342/2005)], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» (SSTS 29/09/03 (LA LEY 150971/2003) -rcud 4775/02-; 27/04/05 -rcud 4596/03-;16/01/06 -rcud 670/05-; 07/07/06 -rcud 1077/05-; y 30/05/07 -rco 167/05-). En definitiva, en trámite de recurso, aunque se denuncie infracción determinante de nulidad, si en el suplico no se solicita tal declaración el motivo se hace inviable, porque la nulidad no puede ser acordada de oficio por respeto al principio de congruencia (STS 25/09/03 (LA LEY 10946/2004) -rco 147/02-). Por lo tanto, el motivo de nulidad debe rechazarse.
TERCERO.- 1.- Centrados en el campo jurídico, la recurrente incurre en una evidente contradicción, porque -por una parte- afirma que la decisión de la Instancia de excluir la relación del EBEP es la correcta, pero -por otra parte- en el recurso se funda en el EBEP y la doctrina dictada por los tribunales sobre la interpretación del plazo de 3 años prevista.
En todo caso, el plazo que se plasmado en hechos probados (veinte años de interinidad) es -a todas luces- excesivo y revela un fraude en el uso de la figura contractual elegida [artículo 4.2.b) RD 2720/98 (LA LEY 62/1999)], pues desde 2001 -y hasta 2012 no estaría vigente la suspensión de la contratación pública- la entidad pública ha tenido tiempo suficiente para proveer dicho puesto, con lo que la relación laboral del Sr. Sergio ha devenido indefinido no fijo.
2.- A mayor abundamiento y pese a que no le resulte aplicable el EBEP, sí es posible la proyección a su caso del criterio sostenido sobre la interpretación de los contratos de interinidad por vacante en el sector público. Es preciso recordar que una consolidada línea jurisprudencial (SSTS 14/07/14 (LA LEY 95940/2014) -rcud 1847/13-; 15/07/14 -rcud 1833/13-; 10/10/14 - rcud 723/13-; y 14/10/14 -rcud 711/13-) lo ha fijado en el sentido siguiente: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 (LA LEY 62/1999), que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta. Marco sobre el que ha venido a incidir la STS 24/04/19 -rcud 1001/17- (en doctrina reiterada por SSTS 09/05/19 -rcud 1154/2018-; 22/05/19 -rcud 1336/2018 (LA LEY 79401/2019); [...]; 26/07/19 -rcud 1058/18-; 19/09/19 -rcud 3975/17-; 24/09/19 - rcud 1339/18-; 25/09/19 -rcud 1472/18-; 25/09/19 -rcud 3203/18-;...), que supone una matización de la línea jurisprudencial ya vigente y cuya única particularidad respecto de lo anterior es que «[e]l plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. Además, la citada STS cifra el fraude en una duración inusualmente larga (parece establecerse en diez años), lo que se recogía ya en la STJUE 05/06/18, asunto Montero Mateos c. Agencia Madrileña de Atención Social, C-677/16, al indicar que corresponde a los tribunales nacionales examinar si deben recalificar el contrato temporal como fijo, habida cuenta de la imprevisibilidad de su finalización «y de su duración, inusualmente larga» (ap. 64). Esto significa que son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión.
Porque, como ha alertado la STJUE 19/03/20, asuntos acumulados C-103/18 (LA LEY 7656/2020) y C-429/2018, hay una imposibilidad de que los contratos de interinidad fraudulentos gocen de cobertura desde la perspectiva de la Directiva 199/70/CE y ha considerado como fraudulento el hecho de que las vacantes se dilaten en el tiempo sin que, en plazos razonables, se provean las correspondientes convocatorias públicas de empleo. Una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta.
A esta evolución se han sumado las SSTS 16/07/20 -rcud 1754/18 (LA LEY 98319/2020)- y 10/06/20 -rcud 3869/18- (LA LEY 63881/2020), que imprimen un cambio a la cuestión aquí debatida -pese a lo que argumenta-, habida cuenta que desestima la indefinición de una Cocinera que había prestado servicios para la Junta de Andalucía desde 2006 en virtud de un contrato de interinidad, sin que durante los catorce años se hubiese convocado la plaza, porque en ese cómputo deben excluirse los periodos en los que hubo prohibición de convocatoria de plazas públicas. En palabras del TS, «las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre (LA LEY 26627/2011) y la Ley 22/2013 (LA LEY 20990/2013), de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo (artículos 3 de Real Decreto Ley 20/2011 (LA LEY 26627/2011) y 21 de la Ley 22/2013 (LA LEY 20990/2013)). En efecto, los arts. 23 de las LPGE 2/2012 (LA LEY 11690/2012), 17/2012, 23/2013 y el art. 21 de la LPGE 36/2014 (LA LEY 20461/2014) congelaron totalmente la oferta de empleo en el período 2012-2015, admitiéndose porcentajes muy reducidos en los años 2009-2011: 30% en 2009 (art. 23 LPGE 2/2008; 15% en 2010 (art. 23 LPGE 26/2009 (LA LEY 23354/2009)) y 10% en 2011 (art. 23 LPGE 39/2010), lo cual permite descartar que el retraso en la cobertura definitiva de la plaza de la demandante constituyera fraude de ley o abuso de derecho», añadiendo que «[l]o dicho hasta aquí no lo contradice la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016 (LA LEY 180758/2018)), porque precisamente, lo que hace es confirmar la anulación de ciertas Ordenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora en esas convocatorias y porque esa ejecución la habían suspendido normas presupuestarias por motivos económicos que habían entrado en vigor antes de la convocatoria».
Todo lo cual significa en nuestro particular caso concreto, que
el actor, que viene ocupado una plaza como Legoeiro desde junio/2001 bajo la modalidad de interinidad por vacante, ha convertido su contrato en uno indefinido no fijo, pues, por una parte, temporalmente se trata de un tiempo excesivo -como el que habla el TJUE- y, por otra parte, parece concurrir el fraude, desde el momento en el que no ha habido en estos veinte años ni un solo intento de convocar la plaza.