SEGUNDO.- En el presente procedimiento el trabajador impugna las resoluciones que califican de enfermedad común la incapacidad temporal iniciada por el actor el 13 de septiembre y el 23 de octubre de 2020 solicitando sea considerado tal proceso de IT debido a enfermedad profesional por exposición al virus y, subsidiariamente, de accidente de trabajo porque la enfermedad se produjo en el lugar y tiempo de trabajo. Por el INSS se opone a tales pretensiones por considerar que no concurren los requisitos de laboralidad necesarios, y por SOLIMAT se mantiene que a los solos efectos prestacionales ya le fue reconocido el primer proceso de IT del 13 de septiembre de carácter profesional por aplicación del art. 6 del RD 3/2021 que dispone que el personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondiente que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-Cov-2 dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la OMS hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2 tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se vean afectadas por una enfermedad profesional, previo informe del servicio de prevención de riesgos Laborales donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV- 2 por la prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios. En virtud de lo cual, la mutua solicita se dicta una resolución ajustada a derecho y, en su caso, se declare enfermedad profesional el segundo proceso de IT iniciado el 23 de octubre de 2020 a los solos efectos prestacionales. Por el SESCAM se solicitó fuese dictada una sentencia ajustada a derecho.
En este sentido apuntado por la mutua el art. 11 del RD 7/2020 establece en su apartado 1 al objeto de proteger la salud pública, se considerar, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para el subsidio de IT que reconoce el mutualismo administrativo, aquellos periodo de aislamiento o contagio provocados por el Covid-19, y en el apartado 2 se recoge que en ambos casos (periodo de aislamiento o contagio provocados por el Covid-19) la duración de esta prestación excepcional vendrá determinada por el parte de baja por aislamiento y la correspondiente alta.
En el mismo sentido el art. 9 del RDL 19/2020 (LA LEY 7688/2020) recoge la consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, y cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos Laborales y Salud Laboral.
El art. 156 LGSS (LA LEY 16531/2015) dispone que se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena y el artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional", todo ello en base a lo dispuesto en el RD 1299/2006 (LA LEY 12147/2006) que aprueba el Cuadro de Enfermedades Profesionales. En su consecuencia, para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: una enfermedad recogida en el listado; un riesgo probado de exposición al agente causal específico para esa enfermedad; y una profesión con actividades en las que se está expuesto a dicho riesgo causante de la enfermedad. Si concurren tales requisitos estaríamos ante la presunción irus et de iure de enfermedad profesional por accidente de trabajo.
Desde otra perspectiva, la enfermedad por coronovarius podría ser considerada como laboral y como accidente de trabajo según el art. 156.2, e) de la LGSS (LA LEY 16531/2015) que posibilita la inclusión de enfermedades, no incluidas como enfermedad profesional, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se prueba que tuvo la enfermedad por causa exclusiva la ejecución del mismo, es decir, que haya una relación causa efecto entre la prestación laboral y el contagio recibido, y lo fundamental que pueda probarse de forma inequívoca su causalidad en la prestación laboral de forma directa y exclusiva.
Siendo ello así, la primera consideración a efectuar es que cuando se trate de actividades y patologías listadas no será necesario acreditar que la lesión es consecuencia del ejercicio continuado de la profesión, a diferencia de lo que ocurre en los accidentes de trabajo a los que alude el art.156. 2 e) de la LGSS (LA LEY 16531/2015) no incluidas , donde se integran las enfermedades no incluidas en el art. 157 de la misma Ley, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo, por tanto, supuesto en el que sí es necesario acreditar fehacientemente que se ha producido por causa exclusiva de la ejecución del trabajo. Pronunciándose en dicho sentido el Tribunal Supremo entre otras en su sentencia de 20 de diciembre de 2007, (LA LEY 318362/2007) manteniendo en ella que: "La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986, ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas" -sentencias de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 (LA LEY 15041-R/1992) ); 5 de noviembre de 1991 (sic) (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec.2669/1991 ), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 (rec. 2990/004 (LA LEY 23538/2006) )-, "mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto". La "diferencia entre el accidente de trabajo y la enfermedad profesional no afecta a aspectos esenciales de la definición legal sino a determinados aspectos accesorios de la misma, como el de la prueba del nexo causal lesión-trabajo, que es necesaria en el caso de accidente de trabajo y no lo es, por el juego de la presunción legal, en las enfermedades profesionales".
Visto lo que antecede, y a los efectos de resolver la cuestión objeto de debate, serán dos las cuestiones a dilucidar, por un lado, si la patología determinante de las lesiones padecidas por la actora está incluida en el listado del RD 1299/2006, de 10 de noviembre (LA LEY 12147/2006), y por otro si efectivamente vino desarrollando la actividad a la que dicha norma asocia el riesgo. De tal forma que, si se aprecia la existencia de ambos elementos, no será necesario acreditar que la ejecución del trabajo ha sido la causa única de la enfermedad. En el citado RD en el grupo 3 se incluyen enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos y en el apartado A01 se recogen "enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección" (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del RD 664/1997, de 12 de mayo (LA LEY 1856/1997) regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo). Y en este sentido en RD 664/1997 (LA LEY 1856/1997) en el Anexo II como perteneciente al grupo 3 se recoge "coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-Cov-2)", y con el código 3A0104 del RD 1299/2006 (LA LEY 12147/2006) se recoge al personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio.
De lo expuesto,
queda acreditado en la persona del actor que sufre un primer proceso de IT con diagnóstico de síndrome respiratorio agudo severo asociado coronavirus y, por tanto, sufrió una enfermedad recogida en el listado; que estuvo expuesto a un riesgo probado de exposición al agente causal específico para esa enfermedad; y cuando realizaba una profesión con actividades en las que se está expuesto a dicho riesgo causante de la enfermedad, de modo que es aplicable al caso de autos y para dicho primer proceso de IT que se prolongó del 13 de septiembre al 22 de octubre la presunción "iuris et de iure"
de enfermedad profesional, es decir, estamos ante una enfermedad contraída a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de una de las actividades que reglamentariamente se determinan (personal no sanitario en ambulatorio), y que está provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad (coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 SARS-CoV-2) sin necesidad de más prueba que las patologías y la relación de éstas con la tareas que venía realizando según el listado de dicho RD, en relación con los riesgos al que está expuesto el actor en el ejercicio de su profesión y, en consecuencia, declarar dicho proceso de enfermedad profesional.
Respecto al segundo proceso de IT iniciado el 23 de octubre de 2020 y que se prolongó hasta el 15 de enero de 2021 por enfermedad común, no siendo recaída del anterior según partes médicos de baja/alta expedido por su médico de cabecera con el diagnostico de "disnea y alteraciones respiratorias" y sobre el que no existe ninguna duda que trae lógica consecuencia y son patologías derivadas del contagio por SARS-Cov-2 que dio lugar al primer proceso de IT (calificado de enfermedad profesional) y, en consecuencia, debe ser considerada igualmente de enfermedad profesional, dada la continuidad y sucesión inmediata entre el primer proceso de IT que finalizó el 22 de octubre, al que le siguió el 23 de octubre de 2020 con el diagnóstico ya referido sin que entre uno y otro proceso hubiese ninguna circunstancia que impidiera calificar de enfermedad profesional el segundo proceso de IT salvo el resultado negativo en PCR lo que no evitó que el actor siguiera sufriendo las patologías derivadas del contagio por exposición al virus.