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En el suplico de la demanda se insta por la parte recurrente que se dicte sentencia por la que, de conformidad con lo anteriormente expuesto, se declare la nulidad del acto impugnado, por ser contrario al deber de neutralidad y objetividad de las administraciones públicas, a la Constitución, y a las leyes, con expresa condena en costas para la administración.

Conviene precisar que las decisiones administrativas sólo pueden ser objeto de revocación judicial cuando las mismas supongan alguna infracción del ordenamiento jurídico; ya se trate de una nulidad de pleno Derecho, en los supuestos del art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015); ya se trate de una mera anulabilidad, cuando se incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, tal y como se indica en el art. 48.1 de dicha Ley. Dicho de otra forma, no se trata de que este Juzgador suplante una decisión que corresponde a la Administración; tampoco se trata de que se examine en este proceso si la decisión de la Administración es la mejor o la que tiene más sentido común; de lo que se trata en el presente proceso es de dilucidar si la decisión de la Administración es o no contraria a Derecho.

SEGUNDO.- La alegación de inadmisibilidad por el Ayuntamiento de Zaragoza.- En la contestación a la demanda del Ayuntamiento de Zaragoza se invoca una causa de inadmisibilidad del recurso jurisdiccional (art. 69, letra c) de la Ley Jurisdiccional), "al situarnos ante una decisión de índole social o política, adoptada en solidaridad con otros estamentos o instituciones mundiales que la convocan anualmente."

No concurre dicha causa de inadmisibilidad dado que, si bien es obvio que la actuación municipal puede tener las connotaciones sociales o políticas que señala el Sr. Letrado del Ayuntamiento, no es menos cierto que la regla es que los actos de la Administración están sujetos al Ordenamiento Jurídico; al principio de legalidad, de conformidad con lo establecido en los arts. 9.1 (LA LEY 2500/1978) y 103.1 CE (LA LEY 2500/1978), y que todos los actos, aunque tengan la vertiente indicada, deben ser analizados desde la perspectiva del respeto del mismo.

Es la idea que se plasma nítidamente en la STS, Contencioso sección 4 del 26 de junio de 2019 (ROJ: STS 2088/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2088 (LA LEY 86645/2019)), Sentencia: 920/2019, Recurso: 5075/2017, Ponente: JORGE RODRIGUEZ ZAPATA PEREZ, que señala lo siguiente:

"...no existe en nuestro Derecho ningún espacio franco o libre de la Ley, en el que puedan actuar poderes públicos. Abundando en lo que afirma el FJ 4 c) de la STC 42/2014 (LA LEY 22394/2014), la Constitución se fundamenta en el principio de vinculación positiva de todas las Administraciones públicas al principio de legalidad. Así resulta de los artículos 9.1 («los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico») y del artículo 103.1 CE (LA LEY 2500/1978) «la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho», lo que alude a una conformidad total de la actuación a las normas y a los principios que las inspiran y no una libertad básica de actuación con el único límite externo de las normas mismas.»"

Lo relevante para la adecuada resolución del caso es si la actuación municipal es o no ajustada a Derecho, sin perjuicio de que pueda merecer otro tipo de consideraciones desde otros puntos de vista.

En consecuencia, procede la desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada.

TERCERO.- La aplicación en el caso que nos ocupa de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre las banderas no oficiales.- Sobre el fondo del asunto, ciertamente se debe tener en cuenta de forma prioritaria que la cuestión jurídica suscitada surge a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de lo Contencioso-administrativo, de 1163/2020, de 26 de mayo de 2020, que resuelve un recurso de casación sobre el cumplimiento de los preceptos de la Ley 39/1981, de 28 de octubre (LA LEY 2352/1981) por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas. Estos preceptos establecen la forma en que se coloca, no solo la bandera de España, sino también la de las Comunidades Autónomas o municipales si las hubiere.

Se trata de la Roj: sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020 (LA LEY 40190/2020) 1163/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:1163, Sección: 4, Nº de Recurso: 1327/2018, Ponente: CELSA PICO LORENZO, que señala como doctrina jurisprudencial lo siguiente:

De esta forma, la doctrina del Tribunal Supremo se convierte en una suerte de prohibición para los entes públicos, y en especial para los Ayuntamientos, a la hora de colocar banderas no oficiales, como en el caso que nos ocupa, y también en relación con la bandera gay o LGTBI a la que se alude por la parte recurrente y como ya han decidido algunos Ayuntamientos.

Por lo que se refiere a los hechos, se pone de manifiesto, en virtud de las propias fotografías aportadas, que se colocó por la Corporación la referida bandera en forma de enseña horizontal en el exterior del balcón principal de la casa consistorial.

Respecto de la actuación administrativa, se informa en la comunicación de la Jefe del Servicio de Protocolo [P.A. la Jefe de Sección] del Ayuntamiento de Zaragoza de fecha 25 de septiembre de 2000 (obrante en el expediente administrativo), que efectivamente para la realización de dicha acción institucional no se instruyó expediente administrativo alguno, como tampoco se hace cuando se colocan otro tipo de pancartas tales como las que aparecen en las fotografías que se adjuntan a dicha comunicación.

Pese a que en la contestación a la demanda se afirma que no se ha colocado una bandera en un mástil, y que en realidad se ha colocado una simple "pancarta", se deben compartir en este punto los argumentos de la parte recurrente.

En primer lugar, porque el propio Alcalde del Ayuntamiento asume la calificación de bandera de la que nos ocupa. Tal y como se señala en la demanda rectora de este proceso, en la página web del Ayuntamiento se señala por el Alcalde:

"Si hoy me siento orgulloso de, como alcalde, poner la bandera multicolor en el balcón del Ayuntamiento, (...), la concejala de Igualdad, María Antoñanzas, ha agradecido también la presencia de las asociaciones y colectivos LGTBIQ, ha reconocido que todavía queda "mucho camino por hacer" y ha precisado que desde el Consistorio se trabajará para avanzar por un "futuro esperanzador". "Esta bandera representa el orgullo LGTBI (...)"

Se debe aplicar efectivamente la doctrina de los actos propios, de tal forma que se infringe el principio que plasma el art. 3.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015 (LA LEY 15011/2015), de Régimen Jurídico del Sector Público, que alude a los principios de buena fe y de confianza legítima, cuando ha sido el propio Alcalde el que ha considerado que se colocaba una bandera y no una pancarta.

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que lo que define a una bandera son los colores que incluye el lienzo o la tela en cuestión. Una bandera puede simbolizar a un estado, a una entidad territorial, a una comunidad, a un linaje, a una organización, o a movimientos de tipo social u otros. Por el contrario, lo que define a una "pancarta" es que lleva un texto incorporado. Ya un "emblema" tiene más que ver con una imagen o una figura. En el caso que nos ocupa, lo que se hace es colocar una enseña con los colores de la bandera LGTBI, en la parte exterior del balcón del edificio consistorial. Se han aportado fotos de la forma de colocación por la parte recurrente y también mediante las diligencias finales. La tela con dichos colores no lleva ningún texto incorporado, y simplemente se trata de una forma de confeccionar o instalar una bandera que no se hace en un mástil. Pero el hecho de que la tela con los colores (bandera) no se coloque en un mástil junto con las otras banderas oficiales, no significa que no esté prohibida; hay que tener en cuenta que la prohibición es genérica.

La prohibición derivada de la legislación vigente, y que el Tribunal Supremo ha delimitado en su sentencia tantas veces citada, sí abarca la colocación de la bandera, aunque sea en forma de enseña y rodeando el borde de la balconada.

Se excluye, como he indicado, que se utilicen, incluso de forma "ocasional", banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos. En la Ley de banderas y demás legislación vigente no se recoge el estandarte arcoíris como una de las enseñas oficiales que pueden estar en un edificio público.

CUARTO.- El contenido del fallo de la presente sentencia.- De esta forma, la actuación administrativa, al haber dispuesto la colocación de la bandera LGTBI, en el balcón del Ayuntamiento ha vulnerado la normativa indicada, y por ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 48.1 Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), debe ser anulada.

En la demanda rectora de este proceso se invoca la "nulidad de pleno derecho" de la actuación municipal. Pero debe hacerse notar que se menciona en dicha demanda el art. 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), que se refiere a "disposiciones"; en lugar del art. 47.1 de dicha Ley, que se refiere a "actos". Dado que no nos encontramos ante una disposición de carácter general, no es de aplicación dicho apartado, y la existencia de una infracción de una norma sustantiva por el Ayuntamiento determina, en este caso, la mera anulabilidad de la actuación municipal, de conformidad con lo establecido en el art. 48.1 Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015).

En consecuencia, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo, con la correlativa anulación de la actuación administrativa impugnada.

Resulta especialmente conveniente no incluir todos los pronunciamientos en un único y abigarrado párrafo, como se hacía en otros tiempos, sino ajustarse a lo que dispone el art. 209.4ª LEC (LA LEY 58/2000), que señala que el fallo debe contener, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes.

QUINTO.- Costas y recurso.- Resulta de aplicación en materia de costas el art. 139 LJCA (LA LEY 2689/1998), que fija el criterio del vencimiento, aunque con importantes modulaciones. Hay que tener en cuenta que el pronunciamiento sobre costas es preceptivo en toda sentencia (art. 68.2 LJCA (LA LEY 2689/1998)). Y que al efectuar dicho pronunciamiento los Jueces y Tribunales debemos aplicar estas reglas.

En el caso que nos ocupa, pese a la estimación de la demanda, no procede expresa condena en las costas causadas por lo siguiente:

-Las cuestiones suscitadas, en especial la aplicación de la legislación vigente sobre la bandera LGTBI, son susceptibles de diferentes interpretaciones, lo que supone la existencia de las serias dudas de hecho o de derecho a que alude la LJCA (LA LEY 2689/1998).

Por lo que se refiere al recurso frente a la presente resolución, debe hacerse notar que se ha considerado de cuantía indeterminada, aunque debe admitirse la posibilidad de recurso de apelación, ya que no hay motivos para entender que sea inferior a 30.000 € (art. 81.1.a) LJCA (LA LEY 2689/1998)).