SEGUNDO.- En el primer y segundo motivo del recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , se solicita la revisión de hechos probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente se solicitan las siguientes modificaciones.
A)- Modificación del hecho probado primero. Se propone el siguiente tenor literal:
"Los trabajadores de la categoría Auxiliares de Enfermería de la empresa Hospital Ciudad de Telde, prestan su servicio en un régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y noche. El turno de mañana es de 08:00 a 15:00 horas, el turno de tarde es de 15:00 a 22:00 horas, y el turno de noche es de 22:00 a 08:00 horas. La noche larga es de 21:00 a 08:00."
Se ampara la recurrente en prueba documental: folios 149, 156, 164,172, 181, 190 y 193 de autos.
B)- También se propone la adición de un nuevo hecho probado, como hecho probado séptimo, con el siguiente tenor literal:
"HECHO PROBADO SÉPTIMO.- En el mes de marzo de 2020 y por circunstancias derivadas del COVID-19, la empresa estableció en los cuadrantes de trabajo de los auxiliares de enfermería los siguientes doblajes de turnos: a Dª Sonsoles en los días 30 y 31 de marzo, a Dª Rosaura el 31 de marzo, a Dª Azucena el día 31 de marzo y a Dª María Purificación los días 30 y 31 de marzo."
Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en los folios 194 y 195 que obran en autos.
Entiende la recurrente que debe estimarse la adición propuesta al hecho probado primero que pone de evidencia también la empresa puede establecer calendarios de trabajo en los que no se respeta el descanso mínimo entre jornadas, sin que por parte de la plantilla se impugnen los calendarios de trabajo ni se reclamen horas extraordinarias a la empresa. Por lo que respecta a la adición de un nuevo hecho probado séptimo, se pone de relieve por la recurrente que a pesar de la prohibición de la empresa a la petición de doblajes de turnos por parte del colectivo de auxiliares de enfermería, dicha empresa unilateralmente, hace uso de los mismos cuando los considera oportuno, y en este caso se acreditan distintos casos en marzo de 2020, lo que supone reforzar la legalidad de esta práctica. Por tanto, según la recurrente no parece lógico entender que cuando el doblaje se solicita por la parte trabajadora se trate de un "objeto ilícito" y si quien lo promueve es la empresa por falta de personal, sea absolutamente legal. Por ello entiende transcendental esta adición pues evidencia que tras la decisión empresarial notificada al comité el 3/7/19 (HP5º), la empresa viene haciendo uso de los doblajes de turnos.
Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 (LA LEY 146704/2015)), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 (LA LEY 220695/2015), o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 (LA LEY 148921/2015)), entre otras:
"A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL (LA LEY 1444/1995), la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 (LA LEY 52758/2012) y 26/09/11, Rec. 217/10 (LA LEY 199963/2011)), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (LA LEY 128418/2008), 218/06 (LA LEY 88154/2006), 230/00 (LA LEY 11304/2000)), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 (LA LEY 255205/2010))
Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 (LA LEY 277429/2011))
b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.
c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.
Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.
d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.
Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS (LA LEY 19110/2011) al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo
e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS (LA LEY 19110/2011) que se indique la formulación alternativa que se pretende.
f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.
g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho".
En base a los requisitos expuestos se estima la modificación propuesta del hecho probado primero porque completa el relato fáctico y determina claramente los turnos de trabajo establecidos entre el personal auxiliar de enfermería de la empresa demandada a quienes afecta el conflicto colectivo planteado . Además , la existencia de un turno (noche larga) que va de las 21:00 horas a las 8:00 de la mañana se evidencia sin conjeturas de la documental señalada por la recurrente .
También se estima la adición de un nuevo hecho probado séptimo pues pone de evidencia que a instancia de la empleadora , en determinadas circunstancias excepcionales ( derivadas del COVID-19) se están realización doblajes de turnos entre el personal afectado por este conflicto colectivo. Por tanto , se estima el primer y segundo motivo del recurso porque completan el relato fáctico.
TERCERO.- -En los motivos que van del tercero al sexto, todos al amparo del art.193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, se denuncian las siguientes infracciones, que se analizarán y resolverán conjuntamente en este apartado.
3.1º) -En el motivo tercero se denuncia la infracción del art. 3.1 c) del ET, que establece lo siguiente:
"Artículo 3 Fuentes de la relación laboral
1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:
(.) c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. (.)"
Entiende la recurrente que estamos ante un derecho ( el de realizar doblajes de turnos) consolidado a favor del colectivo de auxiliares de enfermería por la vía de la condición más beneficiosa pues se ha venido realizando así pacíficamente sin que tal derecho contradigan las disposiciones legales o convencionales aplicables.
3.2º)- También se denuncia en el cuarto motivo la infracción del art. 14 de la CE (LA LEY 2500/1978), pues actualmente la prohibición de doblajes de turnos de plantilla solo se aplica al personal auxiliar de enfermería pues el resto de colectivos, como enfermería, se les permite la realización de turnos de 12 horas , tanto diurnos como nocturnos y acumular las horas trabajadas para aumentar los descansos. Ello es, a criterio de la recurrente una discriminación negativa del colectivo de auxiliares de enfermería que contraviene el art. 14 CE. (LA LEY 2500/1978)
3.3º)- En el motivo quinto se denuncia la infracción del art. 19 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre (LA LEY 3346/1995), sobre jornadas especiales de trabajo.
El citado art. 19 del RD 1561/1995 (LA LEY 3346/1995) establece:
"Artículo 19 Trabajo a turnos
1. En las empresas en que se realicen actividades laborales por equipos de trabajadores en régimen de turnos, y cuando así lo requiera la organización del trabajo, se podrá acumular por períodos de hasta cuatro semanas el medio día del descanso semanal previsto en el apartado 1 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), o separarlo del correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana.
2. En dichas empresas, cuando al cambiar el trabajador de turno de trabajo no pueda disfrutar del descanso mínimo entre jornadas establecido en el apartado 3 del artículo 34 del citado Estatuto, se podrá reducir el mismo, en el día en que así ocurra, hasta un mínimo de siete horas, compensándose la diferencia hasta las doce horas establecidas con carácter general en los días inmediatamente siguientes."
Según la recurrente la ley permite a las personas trabajadoras de la empresa demandada , en base al citado precepto el doblaje de turnos flexibilizando en el trabajo a turnos y permitiendo que no se de un estricto cumplimiento, en estos casos al descanso mínimo entre jornadas que podrá reducirse hasta un mínimo de 7 horas , compensándose la diferencia en los días inmediatamente siguientes . En base a ello , actualmente hay otros colectivos en la empresa (enfermería) que sí disfrutan de la posibilidad de doblar turnos e incluso se ha establecido así en marzo 2020, por motivo del COVID-19, a parte del personal afectado por este conflicto colectivo.
3.4º)- En el sexto motivo , se denuncia la infracción del art. 7 del convenio colectivo del sector "Clínicas y centros de hospitalización privada de Las Palmas", en el que literalmente se recoge lo siguiente:
"La jornada laboral establecida en el presente convenio será de 40 horas semanales de media en cómputo anual. A efectos de este cómputo anual, la jornada será de 1826 horas de trabajo efectivo, de las que deberá deducirse , a efectos de ese cómputo, las horas de los días de asuntos propios no recuperables que, en su caso, disfruten los trabajadores".
Según la recurrente, a tenor del citado precepto convencional se establece una jornada semanal no rígida (refiere "de media"), lo que permite acumular la jornada una semana en detrimento de otra, siempre que se mantenga la media de horas máximas semanales.
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
El recurso de suplicación solicita, previa revocación de la sentencia recurrida el reconocimiento del derecho para el personal auxiliar de enfermería del hospital ciudad de Telde de realizar hasta tres doblajes de turnos al mes, tal y como se ha venido haciendo en la empresa hasta el año 3/7/19. Ello a los efectos de "aumentar los días de libranza compensando así las jornadas realizadas de más con días de descanso" (reza literalmente en el petitum de la demanda)
La sentencia recurrida desestimó la demanda planteada, porque la petición de la parte actora llevaría a incumplir el descanso mínimo entre jornadas de 12 horas que se exige en el art. 34.3 del ET. Ello implicaría, a criterio del magistrado de la instancia, un solapamiento del descanso por lo que no estaríamos ante una condición más beneficiosas sino más bien una condición más perjudicial para el colectivo afectado.
A)- Relato Fáctico. Hechos relevantes.
Para resolver este último motivo del recurso, sostenido sobre una interpretación jurídica de las normas concurrentes y aplicables al caso , debemos partir necesariamente de los hechos que han resultado probados y son de relevancia a los efectos que nos ocupan , de los que destacamos los siguientes.
-Las personas trabajadoras de la categoría de auxiliares de enfermería de la empresa demandada prestan sus servicios en régimen de turnos rotatorios de mañana tarde y noche. El turno de mañana es de 8:00 a 15:00 horas, el turno de tarde de 15:00 a 22:00 horas y el turno de noche es de 22:00 a 8:00 horas. La noche larga es de 21:00 a 8:00 horas.
-Las personas trabajadoras de la categoría de enfermería de la empresa demandada prestan sus servicios en régimen de turnos rotatorios de mañana tarde y noche. El turno de mañana corta es de 8:00 a 15:00 horas, el turno diurno de 8:00 a 20:00 horas y el turno nocturno es de 22:00 a 8:00 horas.
-El 13/2/15 se llegó a acuerdo colectivo en la empresa residencia Médica asistida Nuestra señora del Mar SL: "el personal que actualmente tenía turno de mañana fijo y que ahora pasará a realizar turno de mañana y tarde, podrá realizar con una antelación de 48 horas los cambios de turno con un compañero de su misma planta, realizándose los mismos mediante el formulario correspondiente".
-La empresa ha venido autorizando cambios de turnos entre personas trabajadoras de distintas plantas, doblando turnos. La empresa debía autorizar dichos cambios.
-En fecha 3/7/19 se pone en conocimiento del Comité de empresa por parte de la demandada que los turnos de trabajo no pueden exceder de las horas programadas en el cuadrante. No es posible hacer dos jornadas de trabajo seguidas. Las horas de descanso entre un turno y otro debe ser, al menos, de 12 horas.
-La empresa ya No autoriza, cambios de turno que impliquen doblaje de jornada a personal auxiliar de enfermería.
Por lo que respecta a la jornada laboral, el art. 34 del ET remite a la pactada en convenios colectivos o contratos de trabajo, si bien se establecen unos límites mínimos indisponibles que deberán ser respetados por las partes, entre los que se incluye en el apartado 3º, el descanso mínimo de 12 horas (mínimo) entre el final de una jornada y el inicio de otra. No obstante lo anterior, es lo cierto que nos hallamos ante una empresa dedicada a la actividad de asistencia sanitaria, específicamente un establecimiento sanitario de hospitalización, que además, tiene establecido un sistema de trabajo a turnos, según se extrae de los hechos probados primero y segundo. Lo anterior nos lleva necesariamente, dadas las peculiaridades productivas del centro de trabajo "Hospital Ciudad de Telde" , a la aplicación de las previsiones contenidas en el art. 19 del RD 1561/1995 (LA LEY 3346/1995) de jornadas especiales en cuyo párrafo segundo se prevé excepcionalmente en aquellas empresas, como la presente, sometidas a un régimen a turnos, a flexibilizar el cumplimiento del descanso mínimo diario obligatorio permitiéndose en estos casos su reducción que puede llegar hasta las 7 horas (mínimo). Por tanto, a tenor del reglamento referido se excepciona en el caso de empresas sometidas a turnos de trabajo el cumplimiento del descanso diario entre jornadas en los términos del art. 34.3º ET , reduciéndose éste en determinados casos hasta las 7 horas (mínimo), y debiendo compensarse posteriormente.
El referido art. 19.2 del RD-ley 1561/1995 hace expresa referencia al "cambio de turno del trabajador" como causa justificativa de la reducción del descanso, pero nada especifica sobre el origen del cambio y si el mismo se produce a decisión de la empresa o, en su caso, de la parte trabajadora si tal cambio descansa sobre una razón justificada.
Por tanto, dicha flexibilidad debe interpretarse operable en aquellos casos que tengan justificación y sean razonables, pero en el caso que nos ocupa lo que se pretende por la parte actora no es disminuir el descanso diario obligatorio dentro de los límites excepcionales para este sector, fijados en el RD leg. 1561/1995 , por producirse un cambio de turno puntual que impida en un día concreto disfrutar , como mínimo, de un descanso diario aunque sea inferior, como indica la norma de desarrollo , sino poder llegar a acumular hasta tres turnos de trabajo consecutivos, y hacerlo de forma sistemática a instancia de la parte trabajadora, siempre y cuando las personas trabajadoras se pongan de acuerdo en el cambio de turnos. Ello va mucho más allá de la disminución del tiempo de descanso diario.
En relación a la interpretación que debe darse al citado art. 19 RDleg. 1561/1995, podemos destacar la STS 14 de marzo de 2012 (Rec. 117/2011 (LA LEY 43217/2012)) en cuya fundamentación jurídica se recoge:
"(.)La sentencia desestima íntegramente la demanda, argumentando que el art. 9 citado autoriza la reducción del tiempo de descanso entre jornada y jornada a siete horas cuando exista cambio de turno y que dicha reducción es conforme a la doctrina de la sentencia de la Sala IV de 16 de enero de 2002 . Añade la citada resolución que el concepto de cambio de turno está fijado en el acta de la Comisión Paritaria del XVIII convenio Colectivo, de diciembre de 2007 y 2008, y comprende "el horario de entrada y salida del servicio a realizar, así como su contenido y se entenderá como cambio de turno... el cambio de número o contenido siempre y cuando ello genere a su vez un cambio del horario asignado al turno en la entrada y salida...".
SEGUNDO
Frente a la indicada sentencia SEMAF interpone el presente recurso por el cauce del apartado e) del art. 205 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) (RCL 1995, 1144, 1563) y denuncia que la sentencia impugnada ha infringido el art. 9 del Convenio Colectivo (RCL 2006, 1735) reseñado, el acuerdo de la Comisión Paritaria del XVIII Convenio Colectivo de FEVE en relación con los arts. 1091 (LA LEY 1/1889) , 1254 (LA LEY 1/1889) , 1256 (LA LEY 1/1889) , 1258 (LA LEY 1/1889) y 1281 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ( LEG 1889, 27 ) y doctrina jurisprudencia que los interpreta.
La parte recurrente se limita a discrepar de la interpretación alcanzada por la sentencia recurrida y su argumentación principal es que los maquinistas no están sometidos a un trabajo a turnos, de modo que no les resulta aplicable la reducción a 7 horas del descanso entre jornadas. En este sentido, invoca el recurrente varios preceptos del Código Civil referidos a la interpretación de los contratos y mantiene que no puede darse un cambio de turno cada día pues ello supondría que se devengaría el plus de incidencia y obligaría a la empresa a someterse a las formalidades legales previstas para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de forma permanente.
La sentencia recurrida se apoya en la sentencia de esa Sala, de 16 de enero de 2002 (recurso de casación 1181/2001 (LA LEY 4414/2002) ). En dicho recurso se impugnaba un precepto del XVI Convenio Colectivo de FEVE sobre descansos de los maquinistas entre jornadas, que para el personal de conducción establecía un descanso mínimo entre jornadas de 10 horas en la propia residencia y de 8 fuera de ella, si bien preveía un descanso mínimo entre jornadas de siete horas en los cambios de turno, y la sentencia indicada declaró que no procedía declarar la nulidad del precepto impugnado.
En definitiva, y como señala el Ministerio Fiscal, el punto de debate se constriñe a determinar que se entiende por cambio de turno para establecer los periodos de descanso, dado que el propio Convenio prevé que "en los cambios de turno se respetará un descanso mínimo entre jornadas de siete horas".
La sentencia impugnada acude al Acta de la Comisión Paritaria firmada el 25 de enero de 2008 para establecer lo que se entiende por turno y cambio de turno, siendo su interpretación racional y lógica, sin que del criterio opuesto de la parte recurrente resulten datos objetivos que demuestren el error del juzgador.
En la referida Acta, cuando se trata de establecer criterios de interpretación y aplicación del art. 17 y concordantes del XVIII Convenio colectivo, se dice: "TURNO: Es el que establece el horario de entrada y salida del servicio a realizar, así como su contenido (estarán numerados)", y añade luego : "CAMBIO DE TURNO: Se entenderán solo cambio de turno los siguientes supuestos: ....aquel que implique, fuera del turno de incidencias, el cambio de número o contenido siempre y cuando genere a su vez un cambio de horario asignado al turno en la entrada o salida...." . De acuerdo con ello, si bien los maquinistas no están sometidos a trabajos a turnos en el sentido propio de trabajar rotatoriamente en tres turnos al día, ello no impide que estén sometidos a un cambio de turno en cuanto trabajan un día por la tarde y al siguiente por la mañana y en eso consiste el cambio de turno a que se refiere el art. 9 del Convenio, con la consecuente posible reducción del descanso entre ambas jornadas a 7 horas puesto que realizan servicios con distintos horarios, y tal cambio de horario asignado al turno de la entrada o salida tiene la consideración de cambio de turno de acuerdo con la interpretación racional dada por la Comisión Paritaria. (.)"
Y en la STS de 9/12/2004 (rec. 184/2003 (LA LEY 10680/2005)), se pronunciaba el alto Tribunal en materia de conflicto colectivo planteado por el sindicato médico de Euskadi, en un caso en el que, entre otras cuestiones, se reclamaba el derecho de los MIR al descanso obligatorio de 12 horas entre jornadas . En la fundamentación jurídica se recoge lo siguiente:
"Por otra parte, como señalábamos en nuestra anterior sentencia de 18 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 3805) , el contrato de formación de los MIR, constituye «una de las modalidades de contrato de trabajo que la Ley somete a reglas específicas, cual es el contrato de trabajo formativo. Y se trata además, como precisa la misma sentencia citada de 15 de febrero de 1999, de un contrato de trabajo formativo dotado de un régimen particular en algunos aspectos, que se contiene en el ya citado RD 127/1984, de 11 de enero (LA LEY 61/1984), sobre formación médica especializada. Las particularidades de este contrato de trabajo formativo alcanzan a la ordenación de la jornada máxima de trabajo, en cuanto que la prestación de tales servicios profesionales está sometida a programas de formación médica elaborados por las llamadas "Comisiones Nacionales de Especialidad", que deben tener en cuenta el objetivo superior de alcanzar durante "un período limitado en el tiempo de práctica profesional... los conocimientos y la responsabilidad profesional necesarios para ejercer la especialidad de modo eficiente" ( art. 4.1. párrafo segundo del RD 127/1984 (LA LEY 61/1984)).
La cláusula 4ª del contrato-tipo o modelo de contrato de trabajo en litigio fija en su apartado A) una jornada de trabajo ordinaria de 1645 horas al año, pero se encarga de señalar en su apartado C) que a ellas han de añadirse las horas correspondientes a los servicios de "atención continuada". De ello se desprende con claridad, y así lo hace la sentencia recurrida, que las horas de atención continuada de presencia en el centro deben computarse en principio dentro del tiempo de trabajo. Pero de ello también se desprende, siguiendo la pauta hermeneútica elemental de la interpretación conjunta de los pactos contractuales ( art. 1285 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), que la cifra de 1645 horas anuales del apartado A) no es un límite máximo absoluto, sino una cifra de la jornada ordinaria a la que deberán adicionarse en su caso las horas de atención continuada. Estas horas de atención continuada deben estar limitadas en el Derecho español, aunque no exista norma legal o reglamentaria que lo diga expresamente, en atención al principio de limitación de la jornada laboral, para garantizar el "descanso necesario", establecido en el art. 39.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ( RCL 1978, 2836) . La cifra máxima de 58 horas semanales de media considerado en el Derecho Comunitario como límite que "en ningún caso" debe ser rebasado en el sector de los servicios médicos y de salud es la cifra más adecuada para cubrir tal vacío normativo"
En este caso, la petición de la parte trabajadora estaría afectando a una norma mínima indisponible en materia de descanso ( art. 34.3 ET) y 19 RD Leg. 1561/1995) y redunda en el derecho a la protección de la salud de las personas trabajadoras quienes deben disponer de un descanso mínimo obligatorio, marcado por la normativa laboral referida y que solo en circunstancias excepcionales y justificadas, dada la actividad esencial desempeñada por la demandada, podría llegar a verse modificadas.
A ello debe añadirse que puede considerarse que el descanso diario obligatorio entra dentro de la normativa de prevención de riesgos laborales que y según dispone el art.2.2 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre (LA LEY 3838/1995) de Prevención de Riesgos Laborales: "Las disposiciones de carácter laboral contenidas en esta Ley y en sus normas reglamentarias tendrán en todo caso el carácter de Derecho necesario mínimo indisponible, pudiendo ser mejoradas y desarrolladas en los convenios colectivos."
En base a lo expuesto procede desestimar de plano el recurso planteado porque redunda en derechos indisponibles para las partes como es el obligado descanso diario entre jornadas a tenor de la normativa de aplicación expuesta ( art. 34.3, del ET. 19 RD 1561/1995 (LA LEY 3346/1995) y art. 2 2 de la LPRL (LA LEY 3838/1995)) , en correspondencia con el mandato constitucional contenido en el art. 40.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) en el que expresamente refiere a la obligación de los poderes públicos de garantizar la seguridad y salud en el trabajo así como el descanso necesario de las personas trabajadoras.
Se hace innecesario el análisis de la concurrencia o no de condición más beneficiosa ,así como de las restantes infracciones alegadas partiendo de la indisponibilidad del derecho laboral afectado por la petición del suplico del recurso (derecho al descanso diario), lo que nos conduce a la desestimación del recurso planteado.