Quinto. En lo que respecta al fondo del asunto, la reclamación formulada se fundamenta básicamente en la denuncia de que una parte de la oferta técnica presentada por el adjudicatario es una copia, o un plagio de otra oferta que el recurrente presentó en el año 2014 para obtener la adjudicación de diversos lotes del contrato precedente al que ahora se ha adjudicado.
Para acreditar la copia plagiaria aporta un dictamen emitido por una perito en lingüística forense, que tras la comparación lingüística de: organización de contenidos, de tablas y figuras en diversos fragmentos de los apartados 3.1., 3.2. y 4.1. de la memoria presentada por la UTE AQUONA GESTIÓN DE AGUAS DE CASTILLA S.A.U. - CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A. formando parte de su oferta técnica para la adjudicación recurrida, comparación que se hace con otros apartados de la oferta técnica que el recurrente dice haber presentado en el año 2014, concluye que: "los apartados del conjunto dubitado (TD) presentados por UTE AQUONA GESTIÓN DE AGUAS DE CASTILLA S.A.U. - CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A. son un plagio lingüístico total o parcial de los apartados de TI escritos por UTE FACSA-CONSTRUCCIONES LOZOYA.". y que "la probabilidad de que los fragmentos del conjunto de textos dubitados (presentados por UTE AQUONA GESTIÓN DE AGUAS DE CASTILLA S.A.U. - CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.) NO se hayan producido de forma independiente a los escritos de UTE FACSACONSTRUCCIONES LOZOYA es +4 (PROBABILIDAD ALTA)."
Partiendo de esta situación, el recurrente le atribuye como consecuencia jurídica la necesaria exclusión de la oferta del adjudicatario o en su caso su valoración con cero puntos en los apartados de la memoria que considera que son una copia lingüística, argumentando que el acuerdo de adjudicación es nulo o subsidiariamente arbitrario por la puntuación otorgada, ya que la conducta de la UTE AQUONA-CHM es: a) contraria a la normativa de propiedad intelectual, b) a la normativa de competencia desleal y de defensa de la competencia y c) constituye un auténtico abuso de derecho y fraude de ley.
La denuncia de la recurrente especifica que el adjudicatario recibió la siguiente valoración por los apartados "plagiados" de su oferta: 2,48 puntos de 4 posibles en el apartado 3.1 referido a las condiciones de funcionamiento; 1,2 puntos de 2, en el apartado 3.2 referido a las incidencias y averías más críticas, y 3,74 puntos de 5 puntos, en el apartado 4.1 referido a tipos de mantenimiento. La puntuación de estos apartados ascendió a 7,42 puntos de un total de 11. Considera que estos apartados jamás debieron ser valorados.
Con carácter previo a la valoración jurídica de estos hechos, deben completarse con la descripción que el PCAP realiza del contenido de la oferta técnica, así como de los aspectos que indica que se van a valorar, tal como aparecen descritos en el apartado L, II del cuadro resumen de características del anexo nº 4 del PCAP.
La oferta técnica se valora hasta un máximo de 45 puntos y se compone de los siguientes apartados:
- Documento Resumen (Máximo 2,50 puntos).
- Organización del servicio (Máximo 12,50 puntos).
- Metodología en la operación (Máximo 12,00 puntos).
- Plan de mantenimiento (Máximo 15,00 puntos) y
- Plan de Análisis (Máximo 3,00 puntos).
Cada uno de éstos apartados se subdivide en otros a los que se asocia por el Pliego un intervalo de la puntuación. Los tres subapartados cuestionados por la recurrente son:
Dentro de apartado “Metodología en la operación” (Máximo 12,00 puntos)”, el subapartado relativo a la “justificación razonada de las condiciones de funcionamiento de las EDAR objeto de la presente licitación garantizando en todo momento la continuidad del servicio.”, para el cual el Pliego indica: “Se valorará la síntesis, las medidas innovadoras y el grado de detalle de la justificación (4,00 puntos)”.
También dentro de apartado “Metodología en la operación” (Máximo 12,00 puntos)”, el subapartado relativo a la descripción de “las incidencias o averías más críticas que se pueden dar en el servicio, la asignación de recursos humanos y materiales (propios o externos), los tiempos de respuesta (comunicación de incidencia, preparación y resolución), y la propuesta de resolución más óptima que garanticen el funcionamiento continuo de las instalaciones”, para el cual el Pliego indica: “Se puntuará la completa descripción de las averías más críticas y su óptima resolución (2,00 puntos).”.
Finalmente, dentro de apartado “Plan de mantenimiento (Máximo 15,00 puntos)”, sobre la propuesta y explicación de qué manera pretenden aumentar la vida útil de los equipos e instalaciones, el subapartado: “Tipos de mantenimiento para las EDAR objeto de la licitación”, para el cual el pliego indica: “Se valorará el grado de especificidad del sub apartado. (5,00 puntos).”.
Una vez expuesto lo anterior, cabe concluir que en los diferentes subapartados no se está valorando la forma de exponer desde el punto de vista lingüístico las correspondientes soluciones técnicas, sino el conocimiento y propuestas concretas que se ofrecen en cada uno de ellos respecto de las cuales queda comprometido el licitador en la ejecución del contrato.
Así, en el subapartado sobre las condiciones de funcionamiento, lo que se ha valorado en la oferta del adjudicatario según el informe técnico que figura como anexo al acta nº 4 de la mesa de contratación, ha sido tras clasificar las EDAR según su tipología y características y señalar parámetros de control de cada una de las etapas de tratamiento, la gestión de la información mediante una aplicación denominada AQUACIS que permite gestionar todos los parámetros de control de las instalaciones o la propuesta de herramientas avanzadas de control de procesos: Control microbiológico; Estudios respirométricos; Software de simulación (BIOWIN). Así como que para la justificación de las condiciones de funcionamiento y garantizar la continuidad del servicio en todo momento la empresa licitadora aporta medidas innovadoras.
En el mismo sentido, en el subapartado “Tipos de mantenimiento", la oferta del adjudicatario, distingue un mantenimiento reglamentario, un mantenimiento electromecánico, (en el que a su vez diferencia uno preventivo, otro predictivo, otro metrológico y uno correctivo) y finalmente una serie de medidas sobre la conservación de instalaciones. Evidentemente estos conceptos pertenecen al acervo común público, y lo que se valora va a ser las concretas medidas y procedimientos que propone realizar y enumera en cada categoría, medidas y procedimientos que ni han sido inventadas o patentadas por la recurrente (por ejemplo la realización de un plan anual de pintado de las instalaciones) o sobre las que no existe un monopolio por parte de la recurrente o un derecho exclusivo a proponerlas, y todo ello con independencia de la identidad lingüística que pueda apreciarse sobre el modo de exposición entre la oferta del adjudicatario y la que presentó la recurrente en el año 2014.
Finalmente, en lo que respecta a la descripción de las incidencias o averías más críticas, a la asignación de recursos, los tiempos de respuesta y propuesta de resolución, nuevamente es el conocimiento e identificación de las averías de las estaciones depuradoras y los procedimientos, protocolos que se proponen para su solución, pero no la forma de presentarlos o exponerlos.
La recurrente conoce el criterio mantenido por el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) en la Sentencia 647/2012 de 8 noviembre (LA LEY 171797/2012), que cita en su argumentación para resaltar las obras científicas pueden ser objeto de propiedad intelectual, pero olvida que la ratio decidendi de dicha Sentencia se encuentra, no en el hecho de que en ese caso concreto la oferta se limitara a rellenar campos predefinidos por la entidad contratante en el PCAP, como mantiene la recurrente, sino en la razón que la propia Sentencia identifica de forma expresa para desestimar el recurso: "La obra científica, mencionada en el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (LA LEY 1722/1996), es susceptible de protección como objeto del derecho de autor, pero no por su contenido científico, técnico o útil en la práctica - sino por tener - si la tiene - una forma de exposición original.".... El artículo 9 del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio de 15 de abril de 1.994, ratificado por España por Instrumento de 30 de diciembre de 1994, Boletín Oficial del Estado de 24 de enero de 1995 -, tras mandar a los Estados miembros que cumplan los artículos 1 a 21 del citado Convenio de Berna y su Apéndice - apartado 1 -, establece - en el apartado 2 - que " [l]a protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación [...] ".
"En conclusión, las creaciones científicas no son objeto de propiedad intelectual, por razón de su contenido - ideas, procedimientos, sistemas, métodos operativos, conceptos, principios, descubrimientos... - ni de la formación o experiencia de quienes las realizan, impulsan o de los esfuerzos de quienes las financian, sino sólo por la forma literaria o artística de su expresión.".
La Sentencia comentada es relevante pues enjuició un caso similar de presentación a concurso de un contrato administrativo por el adjudicatario de una propuesta de gestión de servicios de recogida de residuos y limpieza viaria casi igual a la que el año anterior había presentado la actora y con la que había ganado el concurso. En dicho proceso civil, se pretendía la declaración de vulneración de la propiedad intelectual de la demandante, la declaración de un comportamiento de competencia desleal y la condena a que desista o renuncie al contrato adjudicado, además de la correspondiente indemnización. Los motivos de impugnación del demandante fueron desestimados, pero no porque no se apreciara la identidad denunciada sino por considerar que no infringía el ordenamiento jurídico a la vista del ámbito de protección de la propiedad intelectual.
Argumenta la recurrente que su oferta técnica de 2014, que habría sido parcialmente copiada por el adjudicatario merece protección como propiedad intelectual, ya que su elaboración requería de una previa y genuina labor intelectual y de una actividad creativa tanto a nivel literario (determinación de su contenido, estructura y organización) como gráfico (elaboración de tablas, diagramas o para la fijación de colores o formatos).
Pues bien, en la oferta técnica cuestionada por la recurrente lo que se ha valorado son precisamente aspectos que no son objeto de protección por la propiedad intelectual, como son las ideas, procedimientos, protocolos y medidas de actuación, métodos operativos, conceptos..., es decir el contenido de lo que se ofrece y no la originalidad o exclusividad de la forma o exposición lingüística por medio de la cual se presenta. En consecuencia, el acuerdo de adjudicación y la actuación de la mesa de contratación valorando la oferta técnica no acoge ninguna vulneración de la propiedad intelectual por lo que no incurre en ningún vicio de legalidad que pueda ampararse, no ya en las causas de invalidez o nulidad de pleno derecho previstas en los arts.38 (LA LEY 17734/2017) y 39 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) sino en cualquier infracción del ordenamiento jurídico como causa de anulabilidad se refiere el art. 40 de la LCSP (LA LEY 17734/2017).
En relación con la vulneración de la Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991), Ley 3/1991, de 10 de enero (LA LEY 109/1991), conviene comenzar indicando que la “obra científica”, tal como califica la recurrente a su oferta de 2014 a propósito de su consideración como propiedad intelectual, no está protegida como secreto industrial ni por otro tipo de derecho de exclusiva con el que se protege la propiedad industrial, (patentes, modelos de utilidad, marcas...etc.), básicamente porque por su contenido difícilmente puede encajar en el concepto de propiedad industrial. Por esta razón el recurrente invoca la aplicación del art.11.2 de la Ley 3/1991 (LA LEY 109/1991), que supone una excepción al principio recogido en su apartado 1, según el cual: “La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.”.
En efecto, el art. 11.2 de la citada Ley establece: “2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.”.
Las acciones que la Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991) otorga a los legitimados para actuar contra los actos de imitación que impliquen competencia desleal, exceden de la competencia de este Tribunal, como reconoce el propio recurrente, y vienen establecidas en su art. 32: 1.ª Acción declarativa de deslealtad. 2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica. 3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. 4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. 5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente. 6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.
En el ámbito de competencias de este Tribunal y con independencia de las acciones que ante la jurisdicción civil competan a la recurrente, ha de ponderarse si la conducta que se denuncia ha tenido alguna influencia en el resultado o clasificación de las ofertas, y en definitiva en la adjudicación del contrato, es decir si tiene alguna relevancia en la correcta aplicación de la normativa de la LCSP (LA LEY 17734/2017). Al analizar esta cuestión desde el punto de vista de la protección de la propiedad intelectual, se concluyó antes que no tiene trascendencia o relevancia en el procedimiento de licitación. Otro tanto ha de concluirse desde el punto de vista de la denuncia de vulneración de la Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991), cuyo artículo 11.2 que se invoca se refiere a “la imitación de prestaciones”, concepto en el que no encaja la forma lingüística de presentación de una oferta técnica en un procedimiento concurrencial. Pero además,
el citado precepto, en el presente caso, exige que comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, lo que implica necesariamente, primero identificar plenamente el contenido coincidente con el de la oferta de 2014 que se atribuye el recurrente, como un contenido fruto exclusivo de su esfuerzo y en segundo lugar ponderar o formular un juicio de relevancia sobre la importancia que ha tenido el contenido reproducido en la oferta del adjudicatario para la obtención de un beneficio propio, en este caso la puntuación obtenida por la mesa de contratación, por muy baja que ésta haya sido. Pues bien, respecto de la primera cuestión es significativo que la recurrente no acredita la exclusiva autoría del citado contenido, y además que el adjudicatario en sus alegaciones a este recurso expone y acredita diversos ejemplos en el que parte del contenido que se alega como copiado procede a su vez de fuentes externas que se reproducen de una manera literal, lo que permite concluir que contiene descripciones que pertenecen al acervo común para las que el esfuerzo de la recurrente no se traduce en ninguna aportación original: así ocurre con contenidos de párrafos que tratan las siguientes aspectos: objetivos para el plan de mantenimiento, descripción de la respirometría y parámetros que se encuentran en muchos manuales de diseño y operación de estaciones depuradoras y plan de mantenimiento y cuidado de la jardinería.
A su vez, es preciso sopesar la importancia relativa que en relación con la oferta técnica del adjudicatario tienen los párrafos en los que la recurrente aprecia coincidencia lingüística y de contenidos gráficos con el texto de su oferta de 2014; ya que la oferta consta de 350 hojas (máximo permitido) mientras que las coincidencias se sitúan en 78 páginas (de las 161 a la 227 y de la 272 a la 284 de la oferta técnica del adjudicatario), correspondientes a los subapartados señalados por la recurrente. Como se ha señalado antes la coincidencia en dichos apartados no es total y además solo puede ser significativa la que se refiera la forma de exponer y no al contenido cuyo conocimiento es general, y ni siquiera a la estructura de la oferta que viene dada por los aspectos señalados en los criterios de adjudicación del Pliego. En consecuencia, no está acreditado un esfuerzo ajeno significativo por lo que el hipotético aprovechamiento no es relevante para considerar que ha influido en la valoración de la oferta por la mesa de contratación.
Estas mismas razones permiten desestimar los motivos de impugnación sustentados en la doctrina civil del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe y a la proscripción del abuso del derecho y del fraude de Ley, que la recurrente deduce tanto sobre la base de una previa vulneración de la propiedad intelectual y de la concurrencia de una conducta constitutiva de competencia desleal, como con independencia de estas infracciones.
La propia explicación de los requisitos para apreciar el abuso de derecho que hace el recurso con cita de la doctrina legal del Tribunal Supremo pone de relieve la falta de su concurrencia; en efecto entre dichos requisitos se cita el de: "la inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico- sociales del mismo)”. En el presente caso con la oferta técnica presentada, no se aprecia ninguna intención de causar un daño ajeno, y al contrario si se aprecia la búsqueda de un beneficio propio, y conforme al fin propio que se pretende al participar en el concurso.
Del mismo modo por faltar uno de los requisitos esenciales de la norma no es posible la aplicación del artículo 6.4 del código civil (LA LEY 1/1889) que se invoca, y conforme al cual: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir". No parece que la finalidad perseguida con la presentación de la oferta técnica por el adjudicatario sea la de obtener un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, sino sencillamente la adjudicación de un contrato.
Finalmente, la recurrente alega la necesaria exclusión de la oferta del adjudicatario, sobre la base de los mismos hechos analizados hasta ahora, aunque en esta ocasión los califica e integra como un supuesto de prohibición de contratar, en concreto uno de los previstos en el apartado e) del art. 71.1 de la LCSP (LA LEY 17734/2017): Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable. Argumenta la recurrente que: "De conformidad con los PCAP, la presentación de declaración responsable exigía que los firmantes no hubieran proporcionado deliberadamente información engañosa que hubiera podido tener una influencia importante en las decisiones de exclusión, selección o adjudicación a que se refiere el artículo 140.".
Sin embargo, lo que el art. 71 1 e) de la LCSP (LA LEY 17734/2017) dice es: Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 140.
A su vez el art. 140 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), regula la declaración responsable, " en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:
1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.
2.º Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.
3.º Que no está incursa en prohibición de contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación del artículo 71.3 de esta Ley.".
Es decir, ninguna relación guarda el contenido de la declaración responsable de los artículos 71.1 e) (LA LEY 17734/2017) y 140 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) con los aspectos de las ofertas técnicas que presenten los licitadores, por lo que siendo que al hipotético engaño al que alude el recurso se proyecta en una parte de la oferta técnica, esa conducta quedaría siempre al margen del art. 71. e), precepto que siendo restrictivo de derechos y teniendo unas consecuencias sancionadoras ha de ser de interpretación estricta y nunca extensiva o analógica.
Con carácter subsidiario a la pretensión de exclusión de la oferta de adjudicatario, la recurrente solicita que su oferta sea valorada con cero puntos en los subapartados en los que aprecia la existencia de contenidos copiados por el adjudicatario, argumentando que siendo conocida la doctrina de este Tribunal sobre la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración de las ofertas de los licitadores, en el presente caso la existencia de contenidos copiados y la no advertencia de dicho extremo por la mesa de contratación, convierte su conducta en arbitraria, lo que su vez permite su apreciación y fiscalización por este Tribunal. Este motivo merece la misma suerte que los analizados hasta ahora debido a que la arbitrariedad que alega se vuelve a fundamentar en la falta de apreciación por el órgano de contratación de la existencia de una vulneración de derechos de propiedad intelectual y del abuso de derecho en la oferta del adjudicatario, infracciones que este tribunal ha argumentado antes que no concurren.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha