PRIMERO.- Los términos del litigio y el auto recurrido.
El presente recurso de casación se dirige contra el auto de 9 de mayo de 2021, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con Sede en Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de ratificación de medidas n.° 138/2021.
Dicha resolución ratificó parte de las contenidas en el acuerdo del Gobierno de Canarias de 6 de mayo de 2021 por el que se aprueban las actuaciones de intervención administrativa relativas a las limitaciones de la entrada y salida de personas en las islas que se encuentren en niveles de alerta 3 y 4, de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, del número máximo de personas no convivientes en encuentros familiares y sociales, en espacios de uso público y privado, cerrados o al aire libre y a la permanencia de personas en lugares de culto.
Tal resolución está publicada en el Boletín Oficial da Canarias n.° 93 de 7 de mayo de 2021.
Según explica el propio acuerdo, las medidas que adopta para prevenir la difusión de contagios y combatir la pandemia, una vez expirado el estado de alarma, se fundamentan en las siguientes disposiciones legales: la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (LA LEY 924/1986); la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986); la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011); y en la Ley 11/1994, de 26 de julio (LA LEY 3997/1994), de ordenación sanitaria de Canarias.
El ámbito de aplicación de esas medidas es todo el territorio de la Comunidad Autónoma y su vigencia se desplegará desde las 00:00 horas del 9 de mayo de 2021 y se mantendrá hasta las 24:00 horas del 31 de julio de 2021.
En anexo, las incluye. Son las siguientes:
«ANEXO
1.- Limitación de la entrada y salida de personas en las islas que se encuentren en niveles de alerta 3 y 4.
1. En las islas que se encuentren en los niveles de alerta 3 y 4 se restringe la entrada y salida de personas de las islas, sin perjuicio de limitaciones que. puedan establecerse en ámbitos territoriales inferiores en función de la situación epidemiológica.
Quedan excluidos de esta restricción aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por algunos de los motivos siguientes:
a) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
b) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales.
c) Asistencia a centros universitarios, docentes, y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil, así como a academias de idiomas y de refuerzo educativo de asignaturas incluidas en planes de estudios de. educación reglada, conservatorios y escuelas de música, o para la preparación de procesos selectivos en academias o centros de formación.
d) Retorno al lugar de residencia habitual o familiar.
e) Asistencia y cuidado de mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros o estaciones de repostaje en territorios limítrofes.
g) Actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales.
h) Renovaciones de permisos y documentación oficial, así como otros trámites administrativos inaplazables.
i) Realización de exámenes o. pruebas oficiales inaplazables.
j) Asistencia y cuidado de animales domésticos o explotaciones agropecuarias.
k) Entrenamientos o competiciones profesionales o federados de ámbito nacional o internacional.
I) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
m) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada.
2- Se podrá viajar entre islas fuera de esos supuestos siempre que se presente una prueba diagnóstica de infección activa (PDIA) negativa, que no tendrá la consideración de prestación sanitaria del sistema sanitario público. Por Resolución de la Dirección del Servicio Canario de la Salud se determinarán las condiciones y requisitos de esta medida.
3. Quedan exceptuados de lo previsto en el apartado 1.1 los pasajeros en tránsito en un puerto o aeropuerto de Canarias con destino final a otro país u otro lugar del territorio nacional.
4. Asimismo, quedan exceptuados de lo previsto en el apartado 1.1 aquellas personas procedentes de fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias que acrediten una reserva en un establecimiento turístico de alojamiento inscrito en el Registro general turístico de la Comunidad Autónoma de Canarias, y estén sujetos al régimen de control de salud pública en la admisión a un establecimiento alojativo de acuerdo con el Decreto ley 17/2020, de 29 de octubre (LA LEY 20514/2020), de medidas extraordinarias en materia turística para afrontar los efectos de la crisis sanitaria y económica producida por la pandemia ocasionada por la COVID-19.
5. Mediante Orden de la persona titular de la Consejería de Sanidad se podrán establecer otras excepciones, así como los medios para su acreditación.
2.- Limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno.
1. Se limita la libertad de circulación de personas en horario nocturno, en función del nivel de alerta en que se encuentre cada una de las islas;
a) Hasta el nivel de alerta 1; entre las 00:00 h y las 6:00 h.
b) En el nivel de alerta 2: entre las 23:00 h y las 6:00 h.
c) En el nivel de alerta 3: entre las 23:00 h y las 6:00 h.
d) En el nivel de alerta 4: entre las 22:00 h y las 6:00 h.
2. Esta limitación de la libertad de circulación de personas en horario nocturno no afecta a la realización de las actividades siguientes:
a) Adquisición de medicamentos y productos sanitarios en oficinas de farmacia.
b). Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
c) Asistencia a centros de atención veterinaria por motivos de urgencia.
d) Cumplimiento de , obligaciones laborales, . profesionales, empresariales, institucionales o legales.
e) Retorno al lugar de residencia habitual tras realizar algunas de las actividades previstas en este apartado.
f) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada.
i) Repostaje en gasolineras o estaciones de servicio, cuando resulte necesario para la realización de las actividades previstas en los párrafos anteriores.
j) Asistencia y cuidado de animales domésticos o en explotaciones ganaderas.
k) Los eventos deportivos al aire libre que formen parte de un circuito internacional de competición y que, por sus características, deben necesariamente desarrollarse total o parcialmente fuera del horario establecido con carácter general para la limitación de la libertad de circulación, previa autorización de la Dirección del Servicio Canario de la Salud.
3.- Limitación del número máximo de personas no convivientes en encuentros familiares y sociales, en espacios de uso público y privado, cerrados o al aire libre.
La permanencia de grupos de personas tanto en espacios de uso público como privado, cerrados o al aire libre, quedará supeditada a que no se supere el número máximo de personas que se indica, salvo que se trate de convivientes, en función del nivel de alerta establecido para cada territorio según lo dispuesto en el apartado 2.1.13 del Acuerdo de Gobierno de 19 de junio de 2020 y sus sucesivas actualizaciones, sin perjuicio de mayores restricciones que puedan establecerse para determinadas actividades y establecimientos teniendo en cuenta el riesgo de transmisión del SARS-CoV-2 asociados a los mismos:
a) Hasta el nivel de alerta 1, se establece un número máximo de 10 personas.
b) En el nivel de alerta 2, se establece un número máximo de 6 personas.
e) En el nivel de alerta 3, se establece un número máximo de 4 personas,
d) En el nivel de alerta 4, se establece un número máximo de 2 personas.
En el caso de que el grupo esté constituido por convivientes y no convivientes, no se sobrepasará el número máximo de personas establecido en cada uno de los niveles de alerta indicados. Se entiende como convivientes aquellas personas que residen bajo el mismo techo.
4.- Limitación a la permanencia de personas en lugares de culto.
1. Deberá garantizarse la distancia de seguridad interpersonal entre no convivientes y el uso obligatorio de la mascarilla.
En la práctica del culto se evitará el contacto físico entre los asistentes y el canto.
El templo o lugar de culto deberá permanecen, con las puertas y ventanas abiertas antes y después de la celebración, el tiempo, necesario para garantizar su ventilación. Durante la celebración se mantendrán las puertas abiertas, si ello no impide la práctica de la misma.
La asistencia a los lugares de culto no superará los siguientes aforos en función del nivel de alerta establecido para cada territorio según lo dispuesto en el apartado 2.1.13 del Acuerdo de Gobierno de 19 de junio de 2020 y sus sucesivas actualizaciones:
a) Hasta el nivel de alerta 1, no podrá superarse el 75% de su aforo en espacios cerrados.
b) En nivel de alerta 2, no podrá superarse el 50% de su aforo en espacios cerrados. Se recomienda ofrecer los servicios por vía telemática o por televisión.
c) En los niveles de alerta 3 y 4, no podrá superarse el 33% del aforo en espacios cerrados. Se recomienda ofrecer los servicios por vía telemática o por telévisión.
2. La utilización del exterior de los edificios o de la vía pública para la celebración de actos de culto deberá contar con autorización previa conforme al apartado 2.1.11 del referido Acuerdo del Gobierno de 19 de junio de 2020, tendrá que ser aprobada por la autoridad municipal correspondiente y deberán establecerse las medidas necesarias para garantizar el mantenimiento de la distancia de seguridad interpersonal, con independencia del uso obligatorio de la mascarilla, así como el resto de las medidas preventivas generales contenidas en el citado Acuerdo. Estas celebraciones no podrán realizarse durante la permanencia de los niveles de alerta 3 y 4».
El Gobierno de Canarias sometió estas medidas a la ratificación de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en concreto a su Sala de Santa Cruz de Tenerife, conforme al artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción. En cumplimiento de su artículo 122 quater, la Sala pidió informe al Ministerio Fiscal, el cual se opuso únicamente a la limitación de la libertad de circulación en horario nocturno en los términos propuestos y a la limitación del máximo de personas no convivientes en encuentros familiares y sociales en espacios de uso privado.
El auto de 9 de mayo de 2021 denegó la ratificación de las medidas 1 (Limitación de la entrada y salida de personas en las islas que se encuentren en niveles de alerta 3 y 4); 2 (Limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno) y 4.2 (Utilización del exterior de los edificios o de la vía pública para la celebración de actos de culto).
Dado que el recurso de casación se contrae a la denegación de la medida 1, nos limitaremos a recoger las razones que llevaron a la Sala de Santa Cruz de Tenerife a esa decisión. Son estas.
«Consideramos que las excepciones contenidas en el apartado 1 no están suficientemente motivadas y contienen una cláusula de cierre: "m) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada" que no parece adecuada en una previsión de carácter restrictivo. Si bien es cierto que esa cláusula está destinada a posibilitar más excepciones y por tanto su efecto propio sería positivo, favorable a la libertad, no lo es menos que la imprecisión de sus términos deja en manos de cada agente de la autoridad su apreciación en cada caso concreto, siendo así susceptible de ocasionar disparidades de trato entre personas, las cuales podrían no estar debidamente justificadas, puesto que al amparo de esta cláusula podrían permitirse en un punto concreto del territorio actuaciones que, sin embargo, se están rechazando en otro.
El apartado 1 establece que en las islas en niveles de alerta 3 y 4 se restringe la entrada y salida de personas, salvo las excepciones que a continuación establece, pero si el traslado es entre islas ya no rigen estos supuestos, sino que basta una PDIA negativa, según el apartado 2. Por lo tanto, se establece un régimen jurídico que discrimina en virtud de que se viaje entre islas o no, introduciendo una diferencia de trato que no apreciamos suficientemente justificada.
También puede citarse el apartado 4 que exceptúa del apartado 1.1 a las personas, procedentes de fuera del territorio de nuestra Comunidad Autónoma que acrediten una reserva en un establecimiento turístico de alojamiento inscrito en el Registro General turístico de la Comunidad Autónoma de Canarias y estén sujetos al régimen de control de salud pública en la admisión a un establecimiento alojativo de acuerdo con el Decreto Ley 17/2020, de 29 de octubre (LA LEY 20514/2020), pero si esa misma persona tuviera el propósito de alojarse en la vivienda de un amigo o familiar no le sería posible ni siquiera presentando una PDIA negativa, tendría siempre que regirse por el régimen de excepciones anteriores y no consideramos que esa reserva turística pueda ser un elemento diferenciador suficiente en relación con los fines de tutela de salud pública exigibles.
Apreciando asimismo que todos los apartados de la medida 1 están íntimamente imbricados entre sí, es el parecer mayoritario de la Sala que debe denegarse su ratificación, por considerar no suficientemente justificada la afectación negativa de los derechos fundamentales Contenidos en los artículos 14 (LA LEY 2500/1978), 17 (LA LEY 2500/1978) y 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)».
Esta decisión de la Sala de Santa Cruz de Tenerife no fue unánime y, como se ha recogido en los antecedentes, dos de sus seis integrantes formularon un voto particular que sostiene que esta medida debió ser ratificada. Los argumentos que les llevaron a mantener esa posición son los que siguen.
«En el examen de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, transcrita en el cuerpo del auto, debe tenerse presente que en la lucha contra la pandemia, con más de un año de evolución (el primer caso en Canarias de Covid-19 fue importado y diagnosticado en La Gomera el 31 de enero de 2020),. las consecuencias aun extremadamente graves para la vida y la salud de la población en general y la falta de tratamiento farmacológico de la enfermedad, las medidas de intervención no farmacológica que persiguen interrumpir la cadena de transmisión y, consecuentemente, el número de casos, ingresos hospitalarios y fallecimientos, y secuelas que comienzan a. describirse en la literatura científica, son de suma importancia, como refiere el informe de la Dirección General de Salud Pública del Servicio Canario de la Salud; de 6 de mayo de 2021 que se acompaña a la solicitud de ratificación presentada por el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.
Los niveles de alerta 3 y 4 a que refiere se corresponden, dentro del marco "Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión por CQVID-19" aprobado, por el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, el nivel 3,-con una situación de riesgo alto con transmisión comunitaria del virus incontrolada que compromete la capacidad de respuesta del sistema sanitario, y el nivel de alerta 4, con una situación muy grave de riesgo extremo de transmisión incontrolada y sostenida, con alto riesgo de colapso de la capacidad de respuesta del sistema sanitario. Justificándose la limitación de entradas y salidas de personas en las Islas que se encuentran en estos niveles de alerta el informe de la Dirección General de Salud, por la desigualdad en el nivel de transmisión del virus en el ámbito comunitario y la realidad de cada uno de los territorios insulares, en cuanto a sus factores demográficos, sociales y de asistencia sanitaria singulares, así como en el peso específico en la situación epidemiológica en el conjunto del Archipiélago de las islas más pobladas, Tenerife y Las Palmas.
A juicio de los que suscribimos este voto particular, por tanto, la idoneidad y necesidad de la medida aparece suficientemente justificada estando prevista para cada isla de manera directamente relacionada con la evolución en ese territorio de la transmisión del virus. Y en cuanto al principio de proporcionalidad, en la línea apuntada en el informe del Ministerio Fiscal, apreciamos que las excepciones que se establecen permiten "cualquier desplazamiento que mínimamente se justifique corno necesario o razonable, Incluyendo el turístico previa prueba diagnóstica acreditativa de no infección". A lo que añadimos que en los términos que se establece, las excepciones que contempla incluso la posibilidad de introducir otras como refiere en el punto 5, descartan que pueda oponerse la restricción a los viajeros procedentes de fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias, en especial del resto territorio español, que aun sin reserva de establecimientos turísticos se trasladen, por otros motivos mínimamente justificados pero con prueba diagnóstica de infección activa negativa, tal y como se contempla en el punto 2 para viajes entre islas.
Todo lo que, a nuestro juicio, supone una afectación mínima y necesaria al derecho fundamental a la libre circulación, justificada en la contención de una enfermedad transmisible de consecuencias sumamente graves para la salud y la vida de las personas».
AI auto de 9 de mayo de 2021 siguió el dictado el día siguiente, 10 de mayo, a instancias de la Comunidad Autónoma y del Ministerio Fiscal. Denegó la aclaración solicitada del anterior y aprovechó para insistir en la singularidad del procedimiento: no es, dijo, un verdadero proceso jurisdiccional entre partes y la Sala interviene como "juez de garantías" en relación con los derechos fundamentales. Resaltó, también, que una medida no ratificada judicialmente no es eficaz y no puede ser aplicada.
CUARTO.- El juicio de la Sala: El contexto del recurso de casación.
El artículo 15 del Real Decreto-Ley 8/2021, de 4 de mayo (LA LEY 9827/2021), ha introducido en nuestro orden jurisdiccional el recurso de casación contra los autos dictados en el procedimiento de ratificación de medidas limitativas de derechos fundamentales por razones de salud pública que afecten a destinatarios no identificados individualmente, incorporado en los artículos 10.8 y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020)
.
No ignoramos que en torno a esta modalidad procesal se ha suscitado un importante debate que gira esencialmente sobre la conformidad con la Constitución de encomendar a los tribunales de justicia, no la autorización de Intervenciones limitativas de derechos fundamentales sobre personas concretas, sino la ratificación de medidas dirigidas a destinatarios, no identificados individualmente. Tampoco desconocemos que sobre el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción está planteada una cuestión de inconstitucionalidad, ni que el Tribunal Constitucional la ha admitido a trámite por providencia de su Pleno de 16 de febrero de 2021 (Boletín Oficial del Estado de 23 de febrero), señal de que no la ha considerado manifiestamente infundada aunque esto no signifique que deba acabar encontrándolo contrario a la Constitución, ya que su artículo 117.4 contempla la atribución por Ley a los Juzgados y Tribunales de funciones en garantía de cualquier derecho.
A la espera de que el Tribunal Constitucional se pronuncie, entendemos que debemos resolver los recursos de casación interpuestos. Ahora bien, la novedad que entraña este procedimiento nos exige afrontar el primero de ellos efectuar algunas precisiones sobre el sentido de la ratificación judicial, parte de las cuales ya hemos adelantado en los autos dictados el 20 de mayo de 2021 en los recursos de casación n.° 3417, n.° 3425 y n.° 3473, todos de 2021.
A) La virtualidad de las medidas sometidas a ratificación judicial.
Una de las primeras dudas que han surgido y que se ha manifestado en el presente proceso es la de si las medidas dispuestas por las autoridades sanitarias competentes y sometidas, conforme a los indicados preceptos de la Ley de la Jurisdicción, a ratificación judicial, pueden ser aplicadas o no por la Administración antes de que la Sala de lo Contencioso Administrativo se pronuncie. Ya hemos visto que el auto de la Sala de Santa Cruz de Tenerife de 10 de mayo de 2021 se ha manifestado en sentido negativo y ahora hemos de confirmar su criterio.
Según hemos explicado en los autos de 20 de mayo de 2021 (recursos de casación n.° 3417, 3425 y 3473/2021), los artículos 10.8 y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción exigen que la medida sanitaria -disposición general o acto administrativo general, según los casos- obtenga un visto bueno o aprobación previa por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo correspondiente. Ello significa que la medida sanitaria adoptada por la Administración autonómica o estatal no puede desplegar eficacia antes de que haya sido ratificada judicialmente. En otras palabras, la ratificación prevista en esos preceptos "no es una especie de convalidación o confirmación por parte del órgano judicial de un acto de la Administración que ya reúne todas las condiciones legalmente requeridas para ser eficaz: no es un acto provisional o claudicante que pueda ser aplicado en el lapso temporal que media entre su adopción por la Administración y la resolución judicial que se pronuncia sobre su ratificación".
Confirman esta conclusión, tal como hemos dicho en esos autos, no sólo la literalidad de los preceptos sino también la consideración de que no tendría ningún sentido un procedimiento como el ahora regulado por los artículos 10.8 y 11.1.i) sí se pretendiera con él un control sucesivo de actuaciones de la Administración ya perfectas y plenamente eficaces. No lo tendría porque para lograr ese objetivo, ya existían las vías adecuadas en la Ley de la Jurisdicción. Además, siendo la propia Administración promotora de la medida sanitaria la que debe solicitar la ratificación, no cabe entender que acude al órgano judicial para impugnar un acto, sino que lo hace para dotarle de una eficacia que por sí sola no puede darle y que es especialmente necesaria para actuaciones restrictivas de derechos fundamentales.
Las consecuencias, derivadas de lo anterior son, principalmente, dos. La primera es que, como ya se ha apuntado, las medidas sanitarias aún no ratificadas judicialmente no despliegan efectos, ni son aplicables. La segunda es que, si la ratificación judicial es denegada, no es preciso que la Administración acuerde «dejar sin efecto» la Orden o acuerdo sometidos a ella ya que nunca fueron legalmente eficaces, sin perjuicio de que pueda -o, incluso, deba- dar publicidad a dicha denegación, especialmente si previamente las medidas rechazadas hubieran tenido alguna clase de publicidad oficial.
En definitiva, como acertadamente señala el auto de la Sala de Santa Cruz de Tenerife de 10 de mayo de 2021 (LA LEY 34406/2021), la ratificación es; condición de eficacia de las medidas sometidas a ella.
Por otro lado, está claro que las que deben ser objeto de ratificación son las que no están ya previstas sea por la legislación sanitaria sea por la de policía administrativa o por la correspondiente a otras materias. Es el caso, entre otras, de las disposiciones relativas a horarios y aforos en establecimientos públicos, a las actividades educativas, las que miran a preservar los espacios públicos y a impedir que en ellos se consuma alcohol, las que tienen por objeto evitar la contaminación acústica o de otra naturaleza y, en general, las dirigidas a mantener la convivencia.
B) El procedimiento de ratificación de medidas y el alcance de esta última.
El auto de la Sección Primera de 24 de marzo de 2021 (recurso n.° 570/2020) (LA LEY 18022/2021)destacó la peculiaridad del procedimiento introducido por la Ley 3/2020 en los artículos 10.8 (LA LEY 16761/2020) y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción y señaló que se caracteriza por su tramitación preferente, por los brevísimos plazos en que ha de sustanciarse, por carecer de naturaleza contradictoria, ya que no hay en él partes enfrentadas, y por limitarse la cognición a la que da lugar a resolver si procede o no la ratificación de las medidas limitativas de derechos fundamentales adoptadas por razones de salud pública con destinatarios no identificados individualmente.
En efecto, únicamente puede promoverlo la Administración que pretende obtener la ratificación y sólo está llamado a intervenir en él el Ministerio Fiscal según el artículo 122 quater de la Ley de la Jurisdicción y, también de acuerdo con este precepto, ha de resolverse en el plazo máximo de tres días naturales.
La novedad y singularidad del procedimiento lleva a preguntar por el juicio que debe efectuar la Sala competente, por el que debe llevar a cabo el Tribunal Supremo y por cuáles han de ser las consecuencias que uno y otro pueden tener sobre el derecho a la tutela judicial de los afectados por las medidas que se adopten y ratifiquen.
Al respecto, cabe decir que, dadas las características de la intervención judicial prevista, no puede sino ser sumamente limitada. Ante todo, debe resaltarse que no justifica por sí misma ninguna limitación de derechos. El tribunal no sustituye la imprescindible habilitación normativa en que ha de descansar la medida de que se trate. Portante, la primera comprobación que deberá hacer el juzgador ha de ser, precisamente, además de la competencia de la Administración, la existencia de esa habilitación. A partir de ella, su juicio ha de quedar circunscrito a la constatación preliminar de los aspectos externos y reglados de la actuación administrativa y, todo lo ranas, a una verificación prima facie de la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas. A falta de contradicción y de una prueba plena, no cabe aquí un examen a fondo.
Esto significa que la ratificación que llegue acordarse, si bien hará eficaces y aplicables las medidas correspondientes, no podrá condicionar de ningún modo el control de la legalidad que se efectúe a través del recurso contencioso-administrativo, si es que se interpone por quien tenga legitimación para ello, contra el acuerdo o resolución que las haya establecido o contra los actos que las apliquen. Este procedimiento de ratificación, tal como está concebido, ni siquiera llega al punto que se alcanza en el incidente de medidas cautelares. En él se hacen, desde luego, pronunciamientos provisionales, pero con la intervención incondicionada de las partes enfrentadas en el proceso y previa ponderación de las circunstancias y de los intereses en conflicto. Si es constante la advertencia que los tribunales hacen en esos casos de que el juicio cautelar no predetermina el del fondo al que se llegue tras el desarrollo del proceso en su totalidad, con mucha mayor fuerza hay que hacerla en este caso.
C) El cometido del Tribunal Supremo.
El artículo 15 del Real Decreto-Ley 8/2021 (LA LEY 9827/2021) ha modificado nuevamente, decíamos, la Ley de la Jurisdicción para incluir los autos dictados en este procedimiento de ratificación entre los que su artículo 87 considera susceptibles del recurso de casación y establecer para él una tramitación expeditiva, coherente con el propósito de que se llegue con rapidez a una decisión que en las circunstancias actuales versa, ni más ni menos, que sobre la forma de prevenir la enfermedad tras más de un año de pandemia mediante medidas que comportan limitaciones a derechos fundamentales.
La disposición final segunda del Real Decreto 8/2021 ha dispuesto su entrada en vigor el 9 de mayo de 2021. Esto significa, que el nuevo recurso de casación solamente cabe contra los interpuestos desde este día en adelante. Por tanto, los que se interpusieron con anterioridad no son admisibles, tal como han dicho los autos de 24 de marzo de 2021 (casación n.° 570/2020) y de 17 de mayo de 2021 (casación n.° 3237/2021), ya que, a falta de una previsión distinta, es aplicable el artículo 2.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y antes del 9 de mayo de 2021 la Ley de la Jurisdicción no contemplaba el recurso de casación contra los autos que nos ocupan.
Por otra parte, aunque no haya un trámite de admisión de estos recursos de casación, eso no significa que no debamos examinar la concurrencia de los requisitos que franquean el acceso a nuestro escrutinio.
No se trata únicamente de los relativos al cumplimiento de los plazos y a la legitimación, sólo reconocida a la Administración autora de las medidas a ratificar, al Ministerio Fiscal y, excepcionalmente, al Abogado del Estado si las medidas procedieren de las acordadas en una declaración de actuaciones coordinadas en materia de salud, aprobada por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
También será preciso comprobar que el proceso tiene objeto, de tal manera que, si careciera de él, procederá declararlo así y terminar de tal modo el procedimiento: Es precisamente, lo sucedido en los recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía n.° 3417, n.° 3425, y n.° 3473, todos de 2021, en los que las Órdenes de su Consejería de Salud y Familias sometidas a ratificación, fueron dejadas sin efecto por la propia Junta una vez denegada ésta por la Sala de Granada. Los autos de 20 de mayo de 2021 han declarado que no tienen objeto. Y es que el procedimiento de ratificación judicial es un proceso, jurisdiccional y éste solamente cabe si media un litigio a resolver, lo cual requiere que mantenga su, virtualidad, aun privada de eficacia, la actuación administrativa controvertida. De otro modo, el pronunciamiento de esta Sala quedaría reducido a una mera intervención consultiva ajena al cometido de los jueces y tribunales contencioso-administrativos, tal como hemos dicho en los autos citados, por no mencionar que difícilmente se puede ratificar lo que se ha dejado sin efecto.
El recurso de casación, por otra parte, sigue descansando en la apreciación de un interés Casacional objetivo. A diferencia de lo que sucede en los demás recursos de casación, en que es la Sección de admisión la que lo establece, aquí deberá ser ésta la que lo identifique a partir de las alegaciones del recurrente y del Ministerio Fiscal, las cuales, naturalmente, deberá tener en cuenta, pero no le vinculan. Ahora bien, por la naturaleza del proceso en que nos encontramos, la aplicación que a tal efecto hemos de hacer de las pautas fijadas por el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción no puede ajustarse a los mismos patrones observados a la hora de la admisión de recursos contra sentencias o contra los demás autos previstos en su artículo 87, ya que en ellos se dirimen extremos de fondo o determinantes del acceso a la tutela judicial, efectiva, o de la ejecución de sentencias mientras que aquí se trata de algo distinto, como se ha visto.
Por eso, el interés casacional objetivo, en todo caso imprescindible, ha de situarse especialmente en la comprobación de que la Sala competente, al resolver sobre la ratificación solicitada, se ha ajustado a los términos del control preliminar que hemos indicado antes. No debemos olvidar ;que nos encontramos ante decisiones que afectan a derechos fundamentales, los cuáles deben recibir una especial tutela por parte de los tribunales de justicia.
Y, desde la perspectiva del interés casacional objetivo que advirtamos en la controversia suscitada en torno a la decisión de la Sala competente, deberemos examinar su fundamentación y su decisión y, de ser necesario, fijar la interpretación que entendamos procedente. Al igual que en los demás recursos de casación, el examen que nos corresponde ha de versar sobre la resolución judicial impugnada. No ha de suponer la revisión plena de la controversia, aunque, al Igual que en los demás recursos de casación, podamos integrar los hechos ya establecidos con los que resulten del expediente y de las actuaciones si fuere menester.
En todo caso, el juicio a efectuar en casación, sobré el que también pesan las limitaciones temporales y procesales antes apuntadas, habrá de ser coherente con los condicionamientos que recaen sobre el confiado a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional. Es decir, una vez identificada una cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que justifique el pronunciamiento, deberá limitarse a comprobar si la fiscalización de los aspectos externos y reglados y el control de la proporcionalidad de las medidas efectuado en la instancia, responde en el aspecto concerniente a dicha cuestión a los parámetros propios del control previsto por el legislador en los artículos .10.8 y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción.
D) El marco constitucional y legislativo.
Este procedimiento se ha pensado para someter a ratificación judicial aquellas medidas necesarias para proteger la salud pública que entrañen limitación de derechos fundamentales. No es la protección de la salud la única causa que puede justificar la limitación de derechos fundamentales. Si la ha individualizado el legislador ha sido por las circunstancias en las que se ha elaborado la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020), que no son otras que las de la pandemia originada por el COVID-19. No obstante, ningún derecho, ni siquiera los que reciben el calificativo de fundamentales, es absoluto. El artículo 10.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) lo advierte cuando afirma que el respeto a los derechos de los demás es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social: los derechos de unos llegan, pues, hasta donde empiezan los derechos de otros. Por eso, es necesario contar con instrumentos que definan hasta donde se extienden y las limitaciones a las que deben sujetarse tal es el cometido de la Constitución y de las leyes y, en último extremo, de la interpretación que de una y otra han de hacer los tribunales en caso de conflicto.
Cuando de la limitación de derechos fundamentales por el legislador se trata, lo primero que es menester precisar es que no necesariamente ha de hacerse por ley orgánica. Es verdad que el desarrollo de los derechos fundamentales está reservado a esa fuente (artículo 81.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)) y que el Tribunal Constitucional ha equiparado al desarrollo el establecimiento de limitaciones a los derechos fundamentales de tal intensidad que les afectan esencialmente. Pero con carácter general la ley ordinaria es suficiente para regular el ejercicio de los derechos, aunque al hacerlo habrá de respetar su contenido esencial (artículo 53.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)). Y establecer limitaciones puntuales de derechos, incluso fundamentales, no equivale a desarrollarlos siempre que, por las características de las restricciones, no lleguen a desnaturalizarlos. Dentro de la regulación que puede hacer la ley ordinaria cabe, pues, la imposición de limitaciones puntuales a los derechos fundamentales. Y, siendo suficiente para ello la ley ordinaria, esa reserva puede ser satisfecha tanto por la ley del Estado cuanto por las leyes que, dentro de su competencia, dicten las Comunidades Autónomas.
En definitiva, no se corresponde con la Constitución la afirmación de que toda limitación de un derecho fundamental ha de hacerse única y exclusivamente por ley orgánica. El Tribunal Constitucional ha dejado claros estos extremos, tal como lo recuerda, entre otras, en sus sentencias n.° 76/2019, 86/2017 y 49/1999.
Dado que el auto de la Sala de Santa Cruz de Tenerife de 9 de mayo de 2021 nada dice sobre el fundamento normativo sobre él que se han dictado las medidas, parte de las cuales ha ratificado, está claro que lo acepta como fuente de la limitación de derechos fundamentales. Ahora bien, eso no nos .exime de examinarlo. Éste ha de ser, pues, siguiente paso en nuestro itinerario.
Hemos visto que el Gobierno de Canarias parte de la preferencia del derecho a la vida y del derecho a la protección de la salud que, si bien no es un derecho fundamental, puede converger con aquel en circunstancias límite, y apela a las leyes que lo han desarrollado, en concreto, a la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) y a las leyes ordinarias 14/1986 y 33/2011, por ceñirnos a las del Estado. Se trata de saber si esas leyes, que no previeron circunstancias como las que estamos atravesando, permiten o no restringir la libertad de circulación que es la que viene en causa en este recurso.
Veamos, por tanto, que dicen los preceptos relevantes.
El artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) dice:
«Artículo tercero.
Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los. enfermos, de las personas que estén , o hayan estado en contacto con los mismos y del medio, ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter, transmisible».
Está claro que al hablar de las medidas "que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible", está circunscribiendo claramente su habilitación a supuestos de enfermedades que entrañan tal peligro, No cabe, pues, hacer uso de ella en cualquier circunstancia sino en una de la gravedad y necesidad que se desprende de su propio enunciado; Hay, pues, una precisión objetiva —la existencia de una enfermedad transmisible— que constituye el contexto en el que ha de situarse el "control de los enfermos", el de las "personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos" y el "del medio ambiente inmediato". Según se cuenten los enfermos y quienes han tenido contacto con ellos en unidades, decenas, centenas o millares y el lugar o lugares en que se encuentren, el ámbito subjetivo y espacial de aplicación del precepto se irá extendiendo correlativamente, pero sin que pueda llegar más allá del mismo y convertirse en general.
Ahora bien, este artículo, dotado de clara indeterminación final, no puede entenderse separadamente del artículo 26 de la Ley 14/1986 (LA LEY 1038/1986), de la que inicialmente formaba parte, y del artículo 54 de la Ley 33/2011 (LA LEY 18750/2011), ya que abordan situaciones semejantes y persiguen la misma finalidad de proteger la salud de todos en situaciones en que está en peligro. Veamos que dicen estos preceptos:
«Artículo veintiséis
1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente, la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.
2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó».
Nuevamente, nos encontramos con la identificación de un supuesto excepcional -el riesgo inminente extraordinario para la salud- y con una habilitación a las autoridades sanitarias, con indicación de actuaciones concretas y, además, con esta otra: "las que se consideren sanitariamente justificadas". Por tanto, además del contexto de emergencia para la salud, exige la justificación desde el punto de vista sanitario de esas medidas. No es, como no lo es el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986), una cláusula en blanco que apodera a la autoridad sanitaria para cualquier cosa en cualquier momento.
Y lo mismo sucede con el artículo 54 de la Ley 33/2011 (LA LEY 18750/2011) según el cual:
«Artículo 54. Medidas especiales y cautelares.
1. Sin perjuicio de las. medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.
2..En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:
a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.
b) La intervención de medios materiales o personales.
c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e. industrias.
d) La suspensión del ejercicio de actividades.
e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.
f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.
3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.
Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio, de proporcionalidad».
Este artículo 54 vuelve a circunscribir el supuesto de hecho, siempre de extraordinaria gravedad y urgencia, exige motivación a la Administración, contempla medidas y deja abierta la puerta a otras que, no sólo han de ser idóneas para hacer frente a esa emergencia sanitaria, sino que exige que sean temporales y proporcionadas.
Por tanto,
este conjunto de preceptos ofrece suficientes precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y cualitativas para satisfacer la exigencia de certeza que han de tener los preceptos que fundamentan restricciones o limitaciones puntuales de derechos fundamentales y, en concreto de la libertad de circulación, las cuales, de otro lado, no pueden predeterminarse siempre -ya que no han de excluirse situaciones nunca imaginadas ni, en consecuencia, previstas- y no se alejan los términos recién examinados del parámetro admitido por el Tribunal Constitucional para la tipificación de sanciones, por ejemplo en su sentencia n.° 14/2021.
Sin ninguna duda hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica. No obstante, no puede preverse todo y tampoco puede decirse que los preceptos examinados adolecen de tal indeterminación que permitan hacer cualquier cosa a las Administraciones que los utilicen. Por el contrario, delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. Y no es una novedad que los tribunales deban extraer del ordenamiento jurídico los criterios para resolver problemas que no han recibido una solución precisa por parte del legislador. Esto significa que será necesario examinar cada medida y valorarla atendiendo a la luz de los criterios extraídos de estos preceptos, si cumplen las exigencias de adecuación, necesidad y proporcionalidad.
En definitiva, l
a legislación sanitaria sí autoriza la limitación de la libertad de circulación siempre que se den las condiciones por ella previstas, o sea, las que hemos destacado.
A su vez, el control judicial requerido a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional ha de comportar la comprobación de que la Administración que pide la ratificación: (i) es la competente para adoptar las medidas a ratificar; (ii) invoca los anteriores preceptos legales u otros que le confieran habilitación; (iii) ha identificado con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida con indicación de los hechos que así lo acreditan; (iv) ha establecido debidamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, espacial y temporal; y (v) ha justificado que no dispone de otros medios menos agresivos para afrontarlo y que los propuestos son idóneos y proporcionados. Y, sobre esos, presupuestos, (vi) la Sala correspondiente deberá concluir si dicha justificación es suficiente y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada.