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PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se han obtenido de los siguientes elementos de convicción:

- hecho 1º, 7º y 8º: no fueron controvertidos.

- hecho 2º: tampoco fue controvertido y es conforme con el acuerdo referido que todas las partes aportan.

- hecho 3º: por los documentos a los D181 y D8 del expediente administrativo.

- hecho 4º: por la resolución al D81.

- hecho 5º: el resultado actual alcanzado por FON no es controvertido.

- hecho 6º: por las citadas sentencias a los D 68 y 71.

SEGUNDO.- La gira en torno al acuerdo de 13-10-2015 adoptado entre la LIGA y AFE en el procedimiento seguido ante este tribunal, autos 131/2015 (LA LEY 53450/2015).

Dicho acuerdo que ponía fin a la huelga convocada por AFE y al proceso de conflicto colectivo en que se alcanzó, contiene varias medidas entre la que destaca, por ser el núcleo central de la actual controversia, el compromiso de la LIGA de que, mientras se mantenga la comercialización conjunta de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones futbolísticas, abonar a AFE, como sindicato mayoritario de los futbolistas profesionales, el 0,5% del importe neto total de los ingresos obtenidos de la explotación comercial conjunta de los citados derechos.

Dicha cuantía se acuerda que se dedicara exclusivamente y con carácter finalista a favor de los futbolistas las actividades del sindicato consistentes en:

1. Las encaminadas a la formación de los futbolistas para su posterior inserción en el mercado laboral.

2. Las dirigidas al mantenimiento de la promoción profesional, la ocupación efectiva y demás derechos laborales de los futbolistas profesionales.

3. La constitución de un Fondo de Emergencia para atender a futbolistas en situación de necesidad.

4. Así como todas aquellas destinadas a mejorar la situación de los futbolistas profesionales a la finalización de su carrera deportiva.

TERCERO.- Cuando dicho acuerdo se alcanza en 2015, el sindicato demandante no estaba constituido, pues nace el 1-3-2018, por lo que no formó parte del citado acuerdo.

Lo que con esta demanda FON pretende no es la nulidad de dicho pacto, sino su exclusión de su participación en el percibo de la parte "sindical" de la explotación comercial de los derechos audiovisuales del fútbol profesional de 1ª y 2ªA divisiones, que la LIGA recibe de los medios.

Dicha exclusión no es negada por las demandadas que no han atendido, hecho no controvertido, los requerimientos en este sentido detallados en el hecho 9º de la demanda y a los que se refiere el hecho probado 8º de esta sentencia.

Siendo esta la pretensión contenida en el suplico (las otras siguientes son su consecuencia aplicativa), la cuestión procesal de inadecuación de procedimiento invocada por la LIGA no se puede estimar ya que no está impugnando la validez del acuerdo en los términos que se adoptó en 2015, sino su participación en el mismo con fundamento en que la negativa a ello de los demandados atenta contra su libertad sindical.

Por AFE se sostuvo que FON carece de acción dado que no solicita la nulidad del acuerdo que sería el efecto natural de una alegada vulneración de derechos fundamentales, argumento que tampoco se admite dado que no se sostiene en demanda que el acuerdo al que FON pretende acogerse sea nulo, lo que resultaría contradictorio, sino que dando por bueno lo pactado entre LIGA y AFE, estima que debe ser parte del mismo aun cuando por las razones antes indicadas no lo suscribiera cuando se alcanzó.

La controversia que por tanto debe resolver este Tribunal es si la negativa a aceptar a FON como parte del acuerdo de 2015 y por tanto la negativa a participar como receptor de la parte de los derechos de explotación de los derechos audiovisuales del fútbol profesional afecta a su capacidad de acción sindical como parte esencial de su derecho fundamental a la libertad sindical, controversia que se estima adecuadamente encauzada por la vía de tutela elegida.

CUARTO.- El 0,5% del importe neto total de los ingresos obtenidos de la explotación comercial de los derechos audiovisuales que recibe AFE de la LIGA tiene un objetivo finalista, que todas las partes admiten, y que consiste en atender actividades llevadas a cabo por AFE en beneficio de todos los trabajadores futbolistas, no solo los de 1º y 2ºA.

AFE recibe así unos fondos que administra y destina a los objetivos convenidos, lo que le permite realizar una positiva acción sindical en defensa de los intereses de los trabajadores del fútbol y mejorando con ello su imagen frente al colectivo representado.

Al no participar FON de esos fondos, su capacidad de acción sindical se ve comparativamente mermada y también con ello su imagen y la percepción de su utilidad como sindicato por parte de los trabajadores futbolistas.

Esta conclusión se corresponde además con el anterior conflicto que tuvo que resolver este tribunal y luego el TS y que se relata en el hecho probado 6º.

En la STS de 8-1-2020 (LA LEY 259/2020) indicada, se manifiesta: consideramos inaceptable esa conclusión conforme a la cual una eventual discriminación sindical sería menos atacable cuanto mayor fuere su antigüedad, toda vez que los sujetos colectivos nacidos (o legitimados) con posterioridad carecerían de la posibilidad de cuestionarla. Y lo mismo cabe decir respecto del surgimiento de una especie de zona inmune al escrutinio antidiscriminatorio como consecuencia de un juego encadenado de negocios jurídicos (pacto de eficacia limitada y beneficios amparados en el mismo pero disciplinados por una regulación unilateral).

QUINTO.- El art. 13 de la LOLS (LA LEY 2063/1985), cuyo fundamento descansa en el art. 2 del convenio 98 OIT, establece que Expresamente serán consideradas lesiones a la libertad sindical los actos de injerencia consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o en otra forma sindicatos con el mismo propósito de control.

La aportación por parte del empresario a un sindicato de recursos económicos o de otro tipo no constituye per se un acto de injerencia.

Pero en un contexto de pluralidad sindical sí constituye una conducta de injerencia objetiva la dispensa de un trato diferenciado a distintos sindicatos que no responda a criterios objetivos ( STS 22-10-93 rec 2273/92 (LA LEY 13520/1993), 23-11-3 rec 503/92, citadas en la STS de 18-9-2007 rec 82/05 (LA LEY 180223/2007)).

Sólo si esos criterios objetivos están presentes cabe apreciar la validez de fuentes de financiación empresariales a los entes sindicales. Así la STC 263/94 (LA LEY 13019/1994) indica que Desde la perspectiva del art. 14 C.E (LA LEY 2500/1978) ., sería rechazable una diferencia de trato que careciera de justificación objetiva y razonable, y que produjera un efecto desproporcionado en relación con la finalidad perseguida con ella. Claro es que, al incidir la desigualdad de trato sobre el ejercicio de un derecho fundamental, se impone la interpretación conjunta de los arts. 14 y 28 C .E. valorándose la proporcionalidad de la medida en directa relación con la pérdida de posibilidades de acción de los sindicatos no protegidos por ella o, en su caso, de la pérdida de medidas de tutela de los trabajadores incorporados a estas organizaciones, por el solo motivo de su afiliación a ellas.

No parece por ello razonable, sin perjuicio del establecimiento de criterios de proporcionalidad adecuados, de lo que luego se hablará, que a FON se le prive del acceso a esos fondos ya que como indica la STS de 15-7-2005, rec 178/03 (LA LEY 13328/2005), refiriéndose a la dictada el 10-6-2003 "el derecho de libertad sindical incluye la prohibición de trato diferenciado entre los sindicatos que no responda a criterios objetivos y por ello el principio de igualdad está subsumido en tal derecho, de tal forma que la vulneración del primero conlleva la del segundo", cuando esa diferencia de trato no tiene una justificación razonable y objetiva ( sentencias 22 de octubre de 1993 y 23 de noviembre de 1993 ). (...) ... y el Tribunal Constitucional tiene declarado que "no es un criterio objetivo y razonable" atribuir estas asignaciones en exclusiva a las centrales más representativas, como medida proporcionada...; pudiéndose producir, además, una inducción o presión indirecta para la afiliación de los trabajadores a determinados sindicatos" y ello porque, al ir dirigidas estas aportaciones "en exclusiva a los (sindicatos) situados en el vértice", se les sitúa "en una posición superior a los demás para ofrecer mejores servicios a los trabajadores, más allá de los medios propios de que dispongan y de cualquier criterio que tome en consideración la proporcionalidad de los resultados de las elecciones o los costes que puede suponerles la participación en el ejercicio de funciones públicas o cualquier otro extremo que se justifique como no discriminatorio" ( sentencias 20 y 26/1985 ). (...)

En este sentido hay que recordar lo que dijo la STC 20/1985 (LA LEY 390-TC/1985) para una subvención como la que aquí se discute: "la finalidad de la subvención es tan amplia y puede cumplirse con actividades tan diversas, que no permite sostener que para su consecución, incluso de acuerdo con un parámetro de máxima eficacia (en la hipótesis de que pudiera ser aplicable para justificar la desigualdad de trato en materia de libertades públicas), sea un criterio objetivo y razonable el de atribuirla en exclusiva a las Centrales más representativas...como medida proporcionada". A ello hay que unir los riesgos que en relación con la injerencia y la negociación colectiva tienen estas aportaciones económicas del empresario a los sindicatos, cuando son éstos o al menos una parte significativa de ellos, los que participan además en la negociación que establece estas ventajas. (...). La sentencia de 10 de junio de 2003 advierte que la concesión de ventajas a los sindicatos en estos casos puede entrar "en la noción de injerencia, que contempla el artículo 13.2 Ley Orgánica de Libertad Sindical (LA LEY 2063/1985) en relación con el artículo 2 del Convenio 98 de la OIT , porque, aunque no exista de forma explícita una finalidad de control directo, sí que concurren dos elementos de riesgo importantes que no son ajenos a la finalidad de interdicción de los actos de injerencia". Estos riesgos son, por una parte, la creación de incentivos económicos o de otra índole para la aceptación del convenio que operan sobre el interés particular de la organización sindical y al margen del interés general de los trabajadores representados por ésta, que en el convenio estatutario no son únicamente sus afiliados, y, por otra, la imposición de una desventaja para otros sindicatos que no suscriben el convenio.

SEX TO.- La plena privación de FON del acceso al 0,5% del importe neto total de los ingresos obtenidos de la explotación comercial de los derechos audiovisuales, atenta contra la posibilidad cierta y real de ejercer su actividad sindical en condiciones de igualdad con el otro sindicato actuante en el mismo sector de actividad la AFE y por tanto afecta al pleno y eficaz disfrute de su derecho de libertad sindical.

Constituiría, por tanto, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales que se acaban de citar, un acto de injerencia que debe ser corregido en sede judicial.

SÉPTIMO.- Sentado esto, la restitución de su derecho pasa por aceptar su participación en esos fondos pero con respeto a criterios de proporcionalidad, ya que igual que deviene lógica la participación de FON, no parece adecuado que esa participación se materialice desde una perspectiva identitaria plena entre ambas formaciones.

La misma demandante así lo admite estableciendo dos posibles criterios de participación en dichos fondos: la afiliación o la representación alcanzada en las elecciones sindicales del sector.

Establecer como criterio de proporcionalidad el índice de afiliación no le parece adecuado a este Tribunal pues además de ser un dato de escasa fiabilidad si partimos de las cifras aportadas por los propios sindicatos difíciles de contrastar, no constituye un parámetro que directamente se utilice por el legislador para medir la implantación sindical.

La implantación sindical se mide atendiendo a la representatividad alcanzada en los procesos electorales tal como se desprende del art. 6 (LA LEY 2063/1985) y 7 LOLS (LA LEY 2063/1985) en relación con el art. 69 y sig. ET.

Por lo tanto y dado que es un hecho no cuestionado que FON en las elecciones sindicales celebradas para el sector de futbolistas trabajadores ha alcanzado un porcentaje de representación del 4,06% será esta cifra la que se tenga en consideración para el reparto de los fondos en disputa.

OCTAVO.- De acuerdo con el art. 182 LRJS (LA LEY 19110/2011), la sentencia que se dicte en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, atendiendo a las pretensiones ejercitadas:

a) Declarará la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como el derecho o libertad infringidos, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes.

b) Declarará la nulidad radical de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada.

c) Ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados.

d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183.

Procede entonces analizar si las pretensiones contendías en el suplico de la demanda se corresponden con el resultado propio de las resoluciones que se dicten en este proceso de tutela, lo que se pasa a analizar a continuación.

NOVENO.- La primera petición contenida en el suplico consiste en que se Declare discriminatoria y contraria a la libertad sindical, la exclusión de las demandadas al sindicato FUTBOLISTAS ON de la entrega anual, en proporción a su implantación, del 0,5% del importe neto total de los ingresos obtenidos de la explotación comercial conjunta de los derechos audiovisuales del fútbol español, para su destino conforme a los fines del citado Acuerdo de Fin de Huelga y, en consecuencia, reconozca el derecho del sindicato actor a percibir una cantidad que se corresponda con su porcentaje de afiliación entre el total de futbolistas afiliados a algún sindicato, en el ámbito del Acuerdo de Fin de Huelga de 9 de octubre de 2015, y subsidiariamente, que dicho reconocimiento se corresponda con el porcentaje de votos obtenidos en las votaciones para la composición de la Mesa Negociadora del Convenio Colectivo para la Actividad del Fútbol Profesional, en el año 2019.

A la vista de lo razonado tal pretensión se corresponde con el art. 182 a) y se estima parcialmente acomodándola al 4,06% de representatividad obtenida en el proceso electoral.

DÉCIMO.- La segunda pretensión consiste en que se ordene a LA LIGA a que, del total del pago comprometido a AFE del 0,5% del importe neto total de los ingresos obtenidos de la explotación comercial conjunta de los derechos audiovisuales relativo al año 2020 y sucesivos, debe abonar al sindicato Futbolistas ON la cantidad resultante de aplicar el 34,07% al citado importe, y subsidiariamente debe abonar la cantidad resultante de aplicar el 4,06 % a dicha cantidad, sin perjuicio de ajustar el porcentaje de voto, cuando se lleve a cabo la repetición de votaciones pendiente.

Dicha pretensión se corresponde con el art. 182 c) pues consiste en ordenar la actividad omitida que restituye a la parte actora en su derecho fundamental vulnerado.

La pretensión se estimará parcialmente al admitir la cantidad resultante de aplicar el 4,06% que se corresponde con el porcentaje de representatividad alcanzado en el proceso electoral, sin perjuicio de que dicho porcentaje varíe atendiendo a los resultados electorales futuros

UNDÉCIMO.- La tercera pretensión consiste en que se Declare que toda referencia a una financiación anual exclusiva al sindicato AFE a cargo del 0,5% de la explotación de los derechos audiovisuales referida en el punto 5 del Acuerdo de Fin de Huelga de 9 de octubre de 2015, debe ser modificada por referencia a una financiación anual a los sindicatos con implantación en el ámbito del Acuerdo de Fin de Huelga.

Con ella se pretende restablecer al demandante en la integridad de su derecho y se corresponde con el art. 182 d) LRJS (LA LEY 19110/2011), por lo que también debe ser atendido como se solicita.

DUOCÉCIMO.- Y finalmente solicita FON que se Condene de manera solidaria a LA LIGA y AFE a abonar al sindicato actor en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad que al sindicato actor le hubiera correspondido del 0,5% del importe neto total para el 2019 de los ingresos obtenidos de la explotación comercial conjunta de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones futbolísticas, en proporción a su afiliación acreditada en dicho año 2019 del 34,07%, y que se cuantifica en 2.582.506 euros. Subsidiariamente y por el mismo concepto condene solidariamente a LIGA y AFE a abonar a FUTBOLISTAS ON la cantidad de 307.748 euros correspondiente al 4,06 % de votos obtenidos en las votaciones en Primera y Segunda División A.

Esta pretensión se vincula al art. 182 d) LRJS (LA LEY 19110/2011) en cuanto dispone que procederá la condena a la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183. No obstante, procede realizar las siguientes precisiones:

- Se trata de una indemnización por los daños materiales causados, en concreto por el lucro cesante padecido por FON al no ser incorporado al reparto proporcional a su representatividad del 0,5% de los derechos audiovisuales correspondientes al año 2019 y después de que así lo hubiera solicitado reiteradamente.

- De acuerdo con los argumentos precedentes de esta sentencia, la indemnización asciende a la petición subsidiaria de 307.748 euros por ser la que en proporción le corresponde atendiendo al porcentaje de representatividad alcanzado por FON en los resultados electorales.

Quien debe hacer frente a su abono es la codemandada AFE, no así la LIGA por cuanto esta cumplió con el abono del total del 0,5% de los ingresos que se entregaron al sindicato codemandado el cual recibió una suma superior a la que le correspondía.

DECIMOTERCER O.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ordinaria conforme el art. 206.1 LRJS (LA LEY 19110/2011)