SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), alega infracción del artículo 16 del Convenio Colectivo de empresa, en relación con el artículo 10 del RD 8/2019, de 8 de marzo, que modifica el artículo 34.9 del ET, así como la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que deviene indiscutido, por los propios actos de la empresa, que absolutamente todas las pausas que venido realizando los trabajadores afectados en el tiempo de presencia en la empresa, no han debido, nunca, ser recuperados por éstos, sin que pueda prosperar la pretensión de la empresa de computar como recuperables las pautas cuando, antes del establecimiento del control de jornada, no eran recuperables, al estar ante una condición más beneficiosa.
La cuestión controvertida consiste en determinar si las paradas durante la jornada laboral por;
-Cafés, desayunos o similares.
-Interrupción de la jornada para comer (en casos de jornada partida).
-Salidas al exterior para fumar.
-Cualquier interrupción para la realización de asuntos particulares, ya sea dentro o fuera de las instalaciones de MRG en C/Virgilio, 2-B, deben considerarse como tiempo de trabajo o si las mismas no forman parte de la jornada laboral.
El artículo 10 del Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo (LA LEY 3310/2019), de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, modifica el apartado 7 del artículo 34 del ET, que queda redactado de la siguiente manera:
"El Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran." , y añade al artículo 34 un nuevo apartado 9, con la siguiente redacción:
"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.".
Del relato de hechos probados se desprende que:
1.-El 10/05/2019 tuvo lugar una primera reunión entre la empresa y la representación legal de los trabajadores para tratar el sistema de control de jornada, en la que se informa del método propuesto por la empresa (hecho probado primero). Esta propuso un sistema de registro de jornada mediante control electrónico (acceso mediante introducción del código de usuario y contraseña) a través de Código (geolocalizador en el caso de teléfono o dispositivo móvil y geolocalizador IP, en el supuesto de equipos informáticos), tarjeta y huella dactilar (hecho probado segundo). Posteriormente tuvieron lugar reuniones los días 17/05/2019 y el 18/07/2019. El control de jornada se realiza desde el 10/05/2019.
2.-El 11/07/2019, la empresa envía a cada trabajador un correo electrónico comunicando que "como continuación de la circular del 10/05/2019, se recuerda a toda la plantilla de MRG la obligación de registrar la hora en que se realice, por cualquier causa, una pausa en la jornada de trabajo, así como de proceder al registro de la hora de reincorporación a la jornada laboral efectiva, tras la pausa realizada. Esta obligación resulta de especial aplicación en:
-Cafés, desayunos o similares.
-Interrupción de la jornada para comer (en casos de jornada partida).
-Salidas al exterior para fumar.
-Cualquier interrupción para la realización de asuntos particulares, ya sea dentro o fuera de las instalaciones de MRG en C/Virgilio, 2-B" (hecho probado tercero).
3.-La sección Sindical de Comisiones Obreras pidió a la empresa que aclarase si las pausas registradas se considerarían o no como tiempo de trabajo efectivo (hecho probado cuarto).
En el Preámbulo del Real Decreto Ley 8/2019 (LA LEY 3310/2019) se expone que:
" Una de las circunstancias que han incidido en los problemas del control de la jornada por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como en las dificultades de reclamación por parte de las personas trabajadoras afectadas por esa extralimitación horaria y que, a la postre, ha facilitado la realización de jornadas superiores a las legalmente establecidas o convencionalmente pactadas, ha sido la ausencia en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) de una obligación clara por parte de la empresa del registro de la jornada que realizan las personas trabajadoras. La Audiencia Nacional, en Sentencia de 4 de diciembre de 2015 , afirmó que "el registro de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada". Y, a mayor abundamiento, precisó que la inexistencia del registro "coloca a las personas trabajadoras en situación de indefensión que no puede atemperarse porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es, precisamente, el control diario". Aunque la interpretación recogida en esta Sentencia de la Audiencia Nacional no fue confirmada, el
Tribunal Supremo en su Sentencia 246/2017, de 23 de marzo (LA LEY 17182/2017)
, afirmó que "de lege ferenda convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias...". En esta misma línea debe tenerse en cuenta la interpretación que de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (LA LEY 10612/2003), relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se viene manteniendo desde las instituciones europeas, en concreto desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, en las recientes conclusiones del Abogado General de 31 de enero de 2019 en el asunto C-55/18 en el que se cuestiona la adecuación de la legislación española sobre tiempo de trabajo a la citada Directiva, se afirma que la normativa europea impone "a las empresas la obligación de implantar un sistema de cómputo de la jornada laboral efectiva de los trabajadores a tiempo completo que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectivamente, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios, y se oponen a una normativa nacional de la que no resulta la existencia de esa obligación". La creación del registro de jornada por el presente real decreto-ley asegura la conformidad de la normativa europea con el ordenamiento europeo. Por todo ello, a través del artículo 10 de este real decreto-ley se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)
, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para regular el registro de jornada, a los efectos de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas y de posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Con ello, se facilita la resolución de discrepancias en cuanto a la jornada y, en consecuencia, sobre el salario, y se sientan las bases para acabar con un elemento de precariedad de las relaciones laborales, reconociendo el papel de la negociación colectiva. "
Por tanto, la finalidad que persigue el Real Decreto Ley es que exista un control de la jornada efectiva de trabajo y las pretendidas condiciones más beneficiosas no constan acreditadas.
No puede confundirse la permisividad empresarial con los trabajadores que salgan a tomar café o fumar o para realizar algún asunto particular con una condición más beneficiosa concedida con carácter general y con la voluntad que se incorpore al nexo contractual. La tolerancia empresarial con esas actuaciones no implica que, en algún momento, estuviese en la voluntad de las partes que esas interrupciones, de las que no consta tiempo concreto de permanencia en las mismas, ni control empresarial, y que suelen ser flexibles, no idénticas en todos los trabajadores, algunos puede que ni fumen ni salgan a desayunar, se computasen como trabajo efectivo.
El artículo 34.4 del ET establece que:
"Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.".
En el presente caso,
no se cita norma del convenio colectivo de la empresa Madrileña Red de Gas SAU (BOCM DE 11/06/2019), que establezca que las pausas deban ser consideradas como tiempo de trabajo, por lo que no puede estimarse que el control horario suponga una modificación de las condiciones de trabajo.
Además, hasta 10/05/2019, en la empresa no existía un control horario de las pausas o incidencias en la jornada de trabajo, aunque la norma convencional facultaba a la misma "para implantar los controles y medidas que estime convenientes y necesarios (...)", y se decide convocar a la representación legal de los trabajadores para tratar el sistema de control de jornada impuesto legalmente, con lo que, con anterioridad a ese momento podía existir cierta flexibilización en las paradas que realizasen algunos trabajadores, que no impedía que efectuasen la jornada efectiva de trabajo. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.