Segundo. La entidad recurrente solicita con su primer motivo de recurso la nulidad de actuaciones:
"(...)por haber incurrido la prueba de interrogatorio de la trabajadora en infracción de los
artículos 301 (LA LEY 58/2000)
y
316 de la LEC (LA LEY 58/2000)
dando lugar a indefensión de esta administración demandada e incurriendo por ello en nulidad de actuaciones, nulidad en la que se ha incurrido al dictar sentencia en atención al interrogatorio de Doña Macarena , emplazada como parte interesada , en cualquier caso como colitigante de la parte actora , procediendo por ello la retroacción de actuaciones al momento de dictar sentencia sin considerar el interrogatorio de un colitigante por incurrir en un claro fraude de ley (...).
Pues bien, con arreglo a los artículos 191 .3 d) (LA LEY 19110/2011) y 193 a) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se exige en supuestos como el que nos ocupa de solicitud nulidad de actuaciones en relación a pruebas celebradas en el acto del juicio, con carácter acumulativo, que se cumplan tres requisitos, a saber: que se haya formulado protesta en tiempo y forma, que exista una falta esencial de las normas o garantías del procedimiento y que esta haya producido efectiva indefensión a quien interese la nulidad. En el presente caso no concurre ninguno. En efecto, una vez visionado el video del acto del juicio se comprueba que por la entidad recurrente no se formuló protesta en tiempo y forma cuando se solicitó y admitió la prueba litigiosa pues solamente se hizo al respecto, en trámite de conclusiones, unas determinadas valoraciones en relación con la prueba practicada. Por otro lado, es discutible, procesalmente hablando, si la prueba por la que debe declarar una persona que comparece en las actuaciones como " interesada" debe revestir la forma de interrogatorio o de declaración testifical, por eso el que se hubiera optado por una o por otra no puede entenderse como quebrantamiento esencial de normas procesales. Finalmente, al haber intervenido la entidad recurrente en la prueba practicada formulando las preguntas y efectuando las consideraciones que estimó oportunas no puede, por dicha razón, predicarse la existencia de ningún tipo de indefensión para la misma. Por todo lo expuesto este motivo del recurso debe de ser desestimado.
Tercero. El segundo y último motivo del recurso se formula:
"Sobre la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia. Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del art. 193 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011)
se interesa revisión de la sentencia por infracción del
art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020)
, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 en conexión con los
artículos 5 (LA LEY 3343/2020)
,
7 (LA LEY 3343/2020)
,
10 y el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020)
, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19."
Para resolverlo debemos partir del supuesto fáctico contemplado que se desprende del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida que, en síntesis, es el siguiente:
-Con fecha 30 de marzo de 2020 DON Fulgencio, que es abogado en ejercicio y titular de un bufete jurídico, presentó expediente de Regulación de Empleo "ERTE" por fuerza mayor por pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del Estado de Alarma, en el que solicitaba la suspensión temporal del contrato de su única trabajadora doña Macarena.
-Tras la emisión de informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Burgos, se dictó resolución por la Oficina Territorial de Burgos de la JUNTA DE CASTILLA Y LEON de fecha 15 de abril de 2020, por la que se denegó al solicitante el expediente de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor , por no constatar la existencia de fuerza mayor alegada, al no estar incluida la empresa dentro del campo de aplicación del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) Anexo al mismo y del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020).
- La actividad del solicitante, como dijimos, es el ejercicio de la abogacía ante Juzgados y Tribunales. Prácticamente todo su trabajo procede de compañías aseguradoras y se centra en materia de responsabilidad civil, tanto en el ejercicio de acciones de reclamación de dicha responsabilidad como de defensa frente a este tipo de acciones. Estas actuaciones se sustancian de forma principal ante la jurisdicción civil y, en menor medida, ante la jurisdicción contencioso- administrativa y penal.
- Para el desempeño de tales funciones el solicitante se asiste de doña Macarena, que realiza exclusivamente funciones de administrativa como secretaria esto es, atender llamadas telefónicas, abrir la puerta a los clientes, archivar la documentación que se recibe de los Juzgados, llevar la agenda de señalamientos del letrado, controlar los plazos de prescripción etc.
Cuarto. Dicho esto, la cuestión a resolver en el presente recurso no es tanto si la paralización casi total de la actividad (así se afirma en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida con indudable valor de hecho probado) del abogado solicitante ,lo que a su vez ha motivado la solicitud de suspensión temporal del contrato de trabajo de su única trabajadora a consecuencia de la práctica paralización de laactividad jurisdiccional durante el tiempo al que se refiere dicha solicitud de suspensión , sino si dicha suspensión temporal del contrato debe articularse y justificarse en fuerza mayor o en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción. Esta delimitación es precisa puesto que son diferentes los requisitos, presupuestos y procedimiento aplicable en uno y otro caso
En efecto, con carácter general se establece en el artículo 47 del ET en su apartado 1 que: "El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y procedimiento que se determine reglamentariamente (...)". Asimismo, en el apartado 3 de dicho precepto se dispone: "Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51. 7 y normas reglamentarias de desarrollo".
Por otro lado, con carácter especial en relación a la pandemia motivada por la Covid-19 el Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) dispone:
"
Artículo 22. Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerzamayor.
1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directaen pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundidode la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)
, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre."
"
Artículo 23. Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción.
1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas , organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes: (...)" .
Sexto. Pues bien, en el caso que nos ocupa en ambos tipos de causas el trasfondo motivador es la pandemia por Covid-19, desprendiéndose de los artículos 22 y 23 antes reseñados que se ha querido establecer la diferencia entre las mismas para la consideración de la fuerza mayor como causa motivadora de la suspensión cuando la pandemia por Covid-19 sea la causa directa en la pérdida o disminución de actividad y, en cambio, para las restantes causas sólo se exige que estén relacionadas con el Covid-19. Así, la cuestión se reconduce a determinar, como ya anticipamos en su momento, si la pérdida de actividad del letrado solicitante se debe encuadrar en uno u otro supuesto. Entendemos que la pérdida de actividad no tiene causa directa en la pandemia de Covid-19, aunque evidentemente está relacionada con ella y, por tanto, la suspensión temporal del contrato interesado no puede basarse en fuerza mayor sino, en su caso, en las otras causas previstas legalmente, ello en base a lo siguiente:
1). Por una interpretación literal de la norma, ya que la suspensión de la actividad de la abogacía no se encuentra recogida como producida por causa directa del Covid19 ni en el listado del artículo 22.1 ya citado ni tampoco en el del artículo 10 y en su Anexo del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) de declaración del Estado de Alarma.
2). En base, asimismo, a una interpretación sistemática, toda vez que el Real Decreto Ley 10/2020 (LA LEY 4281/2020) por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, calificó como actividades esenciales a los efectos de no aplicarse dicho permiso a los abogados y personal que trabaja en dichos despachos en sus puntos 15 y 16 de su Anexo en los siguientes términos:
"15.
Las que trabajan como abogados, procuradores, graduados sociales, traductores, intérpretes y psicólogos y que asistan a las actuaciones procesales no suspendidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y, de esta manera, cumplan con los servicios esenciales fijados consensuadamente por el Ministerio de Justicia, Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y las Comunidades Autónomas con competencias en la materia y plasmados en la Resolución del Secretario de Estado de Justicia de fecha 14 de marzo de 2020, y las adaptaciones que en su caos puedan acordarse
16
.Las que prestan servicios en despachos y asesorías legales, gestorías administrativas y de graduados sociales, y servicios ajenos y propios de prevención de riesgos laborales, en cuestiones urgentes" .
3). En definitiva, que si bien es cierto que conforme a la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) por el que se estableció el Estado de Alarma se produjo una práctica suspensión total de las actividades jurisdiccionales, sólo se exceptuaron en líneas generales las urgentes, lo que supuso la acreditada práctica suspensión de actividad del letrado solicitante del ERTE, y en consecuencia de la persona que trabajaba para él, esta suspensión tuvo su causa fundamentaldirecta en la a su vez muy importante reducción de actividades de los Órganos Jurisdiccionales motivada por la declaración del Estado de Alarma a consecuencia de la pandemia de Covid19, es decir que esta última en su caso sólo fue causaindirecta relacionada de la suspensión de su actividad, pues de no haberse suspendido la actividad jurisdiccional, a pesar de la pandemia, o no se hubiera producido la de su actividad o se hubiera producido en términos muy inferiores. Llegar a otra conclusión en el presente supuesto supondría tanto como no aplicar el tantas veces citado artículo 23. 1 del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), lo que conllevaría a afirmar que todas las reducciones y suspensiones de actividad en cualquier campo económico o profesional, al haberse visto afectados todos o la mayoría en una u otra medida por la pandemia por Covid19 y los ERTES consecuentes deberían tener siempre por causa jurídica la fuerza mayor, lo que por todo lo expuesto no es lo establecido en la normativa aplicable.