PRIMERO.- Recurre en suplicación la Comunidad de Madrid contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid de fecha 11-5-20, complementada por auto de subsanación de fecha 21-5-20, por la que se estima la demanda de la empresa D.L.A. LAPUERTA S.R.L. y se deja sin efecto la resolución de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid de 3-4-20 notificada el 23-4-20 y se estima la concurrencia de fuerza mayor derivada de la pandemia COVID 19 que justifica la suspensión / reducción de los cinco contratos afectados por el ERTE iniciado por la demandada. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandante.
Consta el recurso formulado por la Comunidad de Madrid de un único motivo en el que, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), se alega la infracción del art. 22 del RD 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, así como del art. 10 y anexo I del RD 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y la Orden 367/2020 de 13 de marzo (LA LEY 3338/2020) de la Consejería de Sanidad por la que se adoptan medidas preventivas para la salud pública en la Comunidad de Madrid.
A tenor de los hechos probados,
la empresa demandante es un despacho de abogados que tiene como objeto la prestación de servicios de asesoramiento jurídico en general a cualquier persona física o jurídica, nacional o extranjera y que está especializado en materia mercantil. El 27-3-20
presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid solicitud de declaración de fuerza mayor para la suspensión de los contratos de trabajo de dos empleadas con categoría de administrativas, un trabajador con categoría de oficial administrativo, una trabajadora con categoría de mozo peón, así como la reducción de jornada en un 75% de la quinta y última trabajadora de la plantilla, con categoría de abogada. Desde el día 15-3-20 la demandante no ha facturado ningún servicio.
La sentencia de instancia, una vez complementada por medio de auto, ha rechazado la aplicación del silencio administrativo positivo y ha dejado sin efecto, en el presente procedimiento de impugnación de acto administrativo, la resolución administrativa expresa, que a su vez había denegado la solicitud presentada por la empresa al considerar que no existía fuerza mayor que justificase las medidas de suspensión y reducción de jornada solicitadas. Por el contrario, para la sentencia del Juzgado tales medidas son proporcionadas a la pérdida de actividad del despacho como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo la tramitación administrativa y judicial de los asuntos que constituyen su objeto.
La Comunidad de Madrid en el desarrollo del motivo argumenta, en síntesis, que no cabe hacer aplicación extensiva de los supuestos de fuerza mayor fijados en el art. 22.1 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) de 17- 3, y que no concurre fuerza mayor directa al no encuadrarse la solicitud en ninguno de los supuestos tasados y determinados en el mencionado precepto, analizando cada uno de ellos, en relación con los arts. 9 (LA LEY 3343/2020) y 10 del RD 463/2020, de 14-3 (LA LEY 3343/2020) y su anexo, así como las órdenes 338/20, 344/20 y 367/20 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid; añade que con arreglo al anexo del RDL 10/2020, de 29 de marzo (LA LEY 4281/2020), por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, en sus apartados 15 y 16, el permiso retribuido recuperable no es de aplicación a abogados que asistan a las actuaciones procesales no suspendidas ni a las personas trabajadoras por cuenta ajena que prestan servicios en despachos y asesorías legales, en cuestiones urgentes. Aduce además que el art. 5 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) regula el carácter preferente del trabajo a distancia, que deberá ser prioritario frente a la cesación temporal o la reducción de la actividad y resalta que todo ello no obsta a que si la empresa tiene una importante merma de ingresos o una reducción grave de la producción a consecuencia de la COVID 19, pueda acudir al ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, previsto en el art. 23 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020). Destaca asimismo que, si bien el centro de trabajo se halla cerrado al público, el despacho debe seguir prestando sus servicios por cuanto debe atender a los servicios declarados urgentes y necesarios de la Administración de justicia o a potenciales clientes que requieran asesoramiento jurídico en el ámbito mercantil, y por ello el RDL 10/2020 (LA LEY 4281/2020) no establece para su personal el permiso retribuido temporal. Señala también que el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 13-4-20 dispone que se puede presentar todo tipo de escritos, así como su reparto y tramitación, y que en todo caso la suspensión de plazos ha cesado desde el 4 de junio de 2020. En fin, concluye que no cabe apreciar fuerza mayor, sin perjuicio de que la disminución de actividad pudiera justificar una suspensión de contratos por causas productivas o económicas, por lo que procedería la estimación de la demanda. A todo ello se opone el escrito de impugnación manifestando que tuvo que procederse al cierre del establecimiento por no poder acudir el público durante el estado de alarma y a ello se unía la suspensión de los plazos procesales, defendiendo la tesis de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- El RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establece como medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, determinadas disposiciones o medidas especiales en relación con los - ya existentes, conforme al art. 47 del ET y el RD 1483/2012 (LA LEY 18153/2012) - procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada, distinguiendo los fundados en causa de fuerza mayor (art. 22) y los basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 23). La Administración demandada ha denegado la concurrencia de fuerza mayor manteniendo, como se ha expuesto, que el posible descenso productivo debería encauzarse no por el art. 22 sino por el art. 23.
Establece el art. 22.1 citado que "las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del
artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)
, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre".
En cambio, el art. 23.1 se refiere a "los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19".
En los dos casos aparece, evidentemente, el COVID 19 como un factor que interviene en la causación de la situación de la empresa que provoca una necesidad de aminorar el volumen de la prestación de trabajo, suspendiendo todos o parte de los contratos, o reduciendo la jornada de todos o parte de los contratos. Cabe mencionar en este sentido la sentencia del TS de 8-7-2008 (rec. 1857/07 (LA LEY 137901/2008)) en relación con la fuerza mayor como causa de la extinción del contrato de trabajo, cuando declara que "(...) la fuerza mayor no es causa extintiva en sí misma, sino un acontecimiento susceptible de provocar esa causa, que el precepto citado identifica como una imposibilidad definitiva de la prestación de trabajo, pero que también podría dar lugar a una situación económica negativa o a dificultades de funcionamiento de la empresa que justificasen las medidas técnicas u organizativas, que, en definitiva, se traducen, según el esquema legal, en la necesidad de amortizar determinados puestos de trabajo." Es decir, en este caso, el mismo acontecimiento - la pandemia - puede considerarse como el factor que inmediatamente determina la imposibilidad (temporal) de la prestación de trabajo o como un elemento que da lugar a una situación en la empresa en la que se producen pérdidas o disminución de ingresos, o disminución de la producción, o la necesidad de adoptar medidas tecnológicas u organizativas.
Así, partiendo de la premisa de que la pandemia COVID 19 es sin duda un acontecimiento imprevisible e inevitable que puede equipararse a los supuestos típicos de la fuerza mayor (fenómenos como el incendio, la inundación, el terremoto, la explosión, las plagas del campo, la guerra, el tumulto y las sediciones, enumerados por el art. 76 de la ya derogada ley de Contrato de Trabajo (LA LEY 1/1944)), el RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) restringe la utilización de este concepto a los efectos de la suspensión o reducción de jornada, a aquellos supuestos que delimita, de forma que si no es posible encuadrar la situación de la empresa en aquellos, habrá que acudir a las causas objetivas en cuyo origen más remoto o indirecto también se halla la pandemia.
Para poder apreciar la fuerza mayor, exige el art. 22.1 que la pérdida de actividad sea una consecuencia directa o inmediata del COVID 19 o de las medidas del estado de alarma adoptadas para hacerle frente. Se enumeran las circunstancias o medidas que provocan la pérdida de actividad de la empresa y tendrán la consideración de fuerza mayor: suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.
Es preciso, por lo tanto, verificar si la pérdida de actividad de la empresa demandante puede quedar encuadrada en alguno de estos supuestos.
No cabe apreciar que concurra la suspensión o cancelación de actividades, ni el cierre temporal de locales de afluencia pública. Los despachos de abogados no están comprendidos en los arts. 9 (LA LEY 3343/2020) y 10 del RD 463/2020 de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19
(que establecen medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación y medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales), ni en el Anexo que contiene la relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10.3 del propio RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020).
La suspensión de plazos procesales establecida por la disposición adicional 2ª del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) no es equiparable a una suspensión o cancelación de actividades. No solo porque se prevén determinadas excepciones a la suspensión de plazos sino porque la actuación procesal no es la única de un despacho de abogados, que también realiza funciones de asesoramiento, negociación, etc. y cabe señalar que la catarata de disposiciones normativas derivadas de la pandemia que afectan a todos los campos jurídicos puede incrementar notablemente la labor del abogado en el asesoramiento extraprocesal. Además, durante el período de suspensión de plazos (desde el 14-3-20 hasta el 4-6-20 inclusive, a tenor del art. 8 RD 537/2020 (LA LEY 7466/2020)), se han podido producir notificaciones de sentencias y otras resoluciones, pues la disposición adicional 3ª del RDL 10/20 (LA LEY 4281/2020) estableció que los jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia y demás personal al servicio de la misma seguirían atendiendo las actuaciones procesales no suspendidas;
el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 13-4-20 levantó las limitaciones a la presentación de escritos por medios telemáticos; y el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 20-4-20 autorizó a los órganos judiciales a proceder a la notificación de las resoluciones que se dictasen en cualquiera de los procedimientos en curso. De todo ello se infiere que
cabría apreciar una disminución de la actividad de un despacho de abogados, pero lo que el art. 22.1 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) exige es la suspensión o cancelación de actividades.
Las restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas, establecidas por el art. 7 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), sin duda afectan al desplazamiento de los clientes al despacho, pero no cabe desconocer que la consulta jurídica y la aportación de documentos puede realizarse de muchas formas que no necesitan la presencia física en el despacho, como es notorio.
Por lo que se refiere a la presencia de los propios trabajadores, se permite la asistencia al puesto de trabajo cuando no se trata de un centro que no está incluido entre los que deben cerrar ( art. 7.1.c. RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020)) aparte de la posibilidad del trabajo a distancia, que deberá ser prioritario frente a la cesación temporal o reducción de la actividad ( art. 5 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020)).
Por último, es claro que tampoco concurren los supuestos de falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.
Por ello, hay que concluir que no se da la conexión inmediata entre la situación creada por el COVID 19 o las medidas adoptadas al respecto, y las circunstancias afectantes a la empresa demandante, y esta relación de causalidad directa es indispensable para apreciar la fuerza mayor conforme al art. 22 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020). Cuando aquella no concurre, pero se producen circunstancias encuadrables en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, resulta de aplicación el art. 23 de la misma norma y debe tramitarse la suspensión de contratos o la reducción de jornada de conformidad con ese precepto, sin requerir la autorización de la Administración. La especialización del despacho en materia mercantil, que alega la empresa como circunstancia que ha influido en su descenso productivo, no es un elemento que derive directamente del hecho de la pandemia y de las medidas adoptadas contra ella, lo que corrobora que la situación de la empresa puede encuadrarse en el art. 23 pero no en el art. 22 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020).
Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución (LA LEY 2500/1978),