PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima en parte la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de cantidad, y cuyo objeto no es otro que el abono de la cantidad de 5.080,35 € para D. Juan Francisco y la cantidad de 10.206,61 € o subsidiariamente la cantidad de 5.080,35 € para D. Juan Manuel, por las diferencias salariales del período comprendido entre el mes de septiembre de 2017 y el mes de agosto de 2018, y mora, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de D. Juan Manuel, en el que se articula un único motivo de recurso, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), por infracción de los artículos 14 (LA LEY 2500/1978), 24.1 (LA LEY 2500/1978) y 28 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), del artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000), de los artículos 4.1.g) (LA LEY 16117/2015) y 4.2.c) del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015), y de la doctrina del Tribunal Constitucional y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía (Granada y Sevilla), que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su propio tenor literal, que "el demandante en la misma situación que su compañero D. Juan Francisco, cobraría menos salario, realizando el mismo trabajo, solo y únicamente por haber pasado a ostentar la condición de liberado sindical el 19/03/2018, lo que supone además una vulneración del derecho recogido en el artículo 28 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)."
El Tribunal Constitucional ha declarado con reiteración que dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa ( Sentencias nº 44/2001, de 12 de febrero (LA LEY 34519/2001); 185/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10385/2004); 44/2004, de 23 de abril; 216/2005, de 12 de septiembre (LA LEY 1818/2005), entre otras).
Se trata de una "garantía de indemnidad retributiva" que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 17/1996, de 7 de febrero (LA LEY 2747/1996); 74/1998, de 31 de marzo (LA LEY 4935/1998); 214/2001, de 29 de octubre (LA LEY 8795/2001); 111/2003, de 16 de junio (LA LEY 2469/2003); 188/2004, de 2 de noviembre (LA LEY 11441/2005); y 17/2005, de 1 de febrero (LA LEY 1008/2005)).
En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 30/2000, de 31 de enero (LA LEY 3419/2000); 111/2003, de 16 de junio (LA LEY 2469/2003); 79/2004, de 5 de mayo (LA LEY 1261/2004); y 92/2005, de 18 de abril (LA LEY 1981/2005)).
La protección contra el perjuicio de todo orden (también el económico) que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio nº 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre los representantes de los trabajadores, 1971, que fue expresamente ratificado por España con fecha 21/12/1972, con la virtualidad hermenéutica que dicho Convenio tiene ex artículo 10.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
Y a estos efectos, el citado Convenio nº 135 de la OIT establece en su artículo 1, y se transcribe su tenor literal que "Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor."
Por su parte, la Recomendación nº 143 de la OIT, sobre los representantes de los trabajadores, 1971, carece de valor normativo, pero tiene proyección interpretativa y aclaratoria del Convenio nº 135 ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 38/1981, de 23 de noviembre (LA LEY 34-TC/1982)) y establece en su ordinal 10.1, que "los representantes de los trabajadores en la empresa deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa".
Y desde esta perspectiva el Tribunal Constitucional ha afirmado que "un liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo, lo que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( artículo 7 CE (LA LEY 2500/1978)), que son los representantes institucionales de aquellos." ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 326/2005, de 12 de diciembre (LA LEY 388/2006), y las que en ella se citan).
Llegados a este punto, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y de acuerdo con la doctrina expuesta, es irrelevante que se desempeñen o no las funciones propias de la superior categoría, pues lo decisivo es que el representante de los trabajadores no sufra un potencial efecto disuasorio para decidir sobre la realización o no de sus funciones sindicales, ante la posible minoración de sus retribuciones.
Tal menoscabo iría contra la garantía de indemnidad retributiva a que se ha hecho referencia en virtud de la cual este representante de los trabajadores, que ya venía percibiendo diferencias retributivas por el efectivo desempeño de funciones de superior categoría, tiene derecho a percibir los conceptos retributivos, igual que si realmente siguieran asistiendo a su puesto de trabajo, so pena de resultar económicamente perjudicados por el desempeño de su cargo representativo.
Y así lo ha entendido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia nº 733/2009, de fecha 18/05/2010 (LA LEY 86279/2010), en relación con un plus por "el tiempo invertido en desplazarse a la empresa", por lo que, en consecuencia, el mismo criterio habremos de seguir ahora, mutatis mutandi por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley, ex
artículos 9.3 (LA LEY 2500/1978) y 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
En virtud de cuanto antecede, procede estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel, a los solos efectos de rectificar la cantidad objeto de condena para D. Juan Manuel y que asciende a la cantidad de 5.080,35 €, debiendo confirmarse el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.
Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 (LA LEY 19110/2011) y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), al gozar la parte recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,