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PRIMERO.- 1. El objeto del presente recurso de casación unificadora consiste en determinar cómo debe calcularse la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos: si deben computarse o no los periodos de inactividad o entre campañas. Los extremos esenciales para el examen de la controversia son los siguientes:

1) El actor prestó servicios laborales para la empresa Transportes Caudete SA en virtud de cuatro contratos temporales que se prolongaron del 1 de enero de 2003 al 7 de julio de 2003; del 22 de octubre de 2003 al 19 de agosto de 2004; del 6 de noviembre de 2004 al 3 de septiembre de 2005; y del 3 de noviembre de 2005 al 11 de agosto o de 2006.

2) Posteriormente suscribió un contrato fijo discontinuo, en virtud del cual prestó servicios en los periodos siguientes: del 14 de octubre de 2006 al 11 de agosto de 2007; del 30 de octubre de 2007 al 27 de agosto de 2008; del 28 de octubre de 2008 al 23 de agosto de 2009; del 28 de octubre de 2009 al 7 de agosto de 2010; del 8 de octubre de 2010 al 4 de agosto de 2011; del 11 de octubre de 2011 al 4 de agosto de 2012; del 5 de octubre de 2012 al 3 de agosto de 2013; del 8 de octubre de 2013 al 3 de agosto de 2014; del 22 de octubre de 2014 al 31 de julio de 2015; del 10 de octubre de 2015 al 25 de julio de 2016; y del 20 de octubre de 2016 hasta el día 26 de octubre de 2016, en que fue despedido.

3) Este trabajador interpuso demanda de despido contra la empresa Transportes Caudete SA. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social declaró la improcedencia de su despido, calculando la indemnización por despido desde la fecha de inicio de prestación de servicios del actor: el 1 de enero de 2003. Aunque esa sentencia no se pronunció expresamente acerca de si debían computarse los periodos de inactividad al calcular la indemnización por despido, la cuantía indemnizatoria fijada revela que la ha calculado desde el 1 de enero de 2003 al 26 de octubre de 2016, sin descontar los periodos de inactividad.

4) La empresa interpuso recurso de suplicación, que fue desestimado por la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en fecha 2 de noviembre de 2017, recurso 1287/2017 (LA LEY 177498/2017).

5) La mercantil Transportes Caudete SA interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina en la que invocó como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife en fecha 17 de febrero de 2011, recurso 1047/2010 (LA LEY 78307/2011).

2. En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por el actor se alega que la controversia suscitada en la sentencia de contraste es distinta de la sentencia recurrida, por lo que no concurre el presupuesto procesal de contradicción; que la parte recurrente incumple el requisito relativo a la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada; y que la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina unificada. El Ministerio Fiscal niega que concurra el presupuesto procesal de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial.

SEGUNDO.- 1. En primer lugar debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), que no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018 (LA LEY 134411/2019); 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 (LA LEY 173015/2019) y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017 (LA LEY 168151/2019)).

2. En el supuesto enjuiciado por la sentencia recurrida el trabajador había prestado servicios laborales en primer lugar mediante la suscripción de contratos temporales y posteriormente concertando un contrato fijo discontinuo cuyos periodos de actividad se extendían desde octubre de cada año hasta julio o agosto del siguiente, hasta que se extinguió la relación laboral. La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, calculando la indemnización por despido sin descontar los periodos de inactividad. Contra ella recurrió en suplicación la mercantil Transportes Caudete SA. En el quinto motivo de dicho recurso alega que a los efectos de la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos únicamente deben computarse los días en los que el trabajador haya prestado servicios en la empresa. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia examina ese motivo en su fundamento de derecho sexto, en el que desestima ese motivo de casación, confirmando la sentencia de instancia, que había calculado la indemnización por despido incluyendo los periodos de inactividad.

3. Por el contrario, la sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife en fecha 17 de febrero de 2011, recurso 1047/2010 (LA LEY 78307/2011), calcula la indemnización por despido improcedente de los trabajadores fijos discontinuos descontando los periodos de inactividad. Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) porque en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones esencialmente iguales la sentencia recurrida y la referencial han llegado a conclusiones distintas. La primera calcula la indemnización por despido improcedente de los trabajadores fijos discontinuos incluyendo los periodos de inactividad y la segunda no.

4. En el escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina se alega que el recurrente incumple el requisito relativo a la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Sin embargo, el examen del escrito de interposición del recurso de casación unificadora revela que sí que se cumple dicho requisito: la parte recurrente identifica la sentencia recurrida y la referencial, explicitando los hechos y fundamentos de una y otra y relatando por qué concurre el presupuesto procesal de contradicción.

TERCERO.- 1. En el único motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (en adelante ET), alegando que el demandante tenía la condición de trabajador fijo discontinuo, por lo que está justificada la interrupción de la prestación de servicios. La parte recurrente postula que la indemnización por despido improcedente se calcule sin computar los periodos de inactividad.

2. El contrato de trabajo fijo discontinuo se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014 (LA LEY 59484/2015); 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014 (LA LEY 20598/2016); y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014 (LA LEY 156572/2016)). La sentencia del TS de 23 de octubre de 1995, recurso 627/1995 (LA LEY 14831/1995), calculó el importe de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo discontinuo "teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas".

3. Posteriormente, el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 (LA LEY 146373/2019) y C-472/18, examinó la antigüedad, a los efectos de la adquisición del derecho a percibir trienios, de los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, acordando:

"La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial [...] y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 (LA LEY 7671/2006), relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo."

De conformidad con el citado pronunciamiento del TJUE, el TS ha declarado que a los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, se les computa todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado ( sentencias del TS de 19 de noviembre de 2019, recurso 2309/17 (LA LEY 187576/2019); 10 de diciembre de 2019, recurso 2932/17 (LA LEY 198807/2019); y 19 de mayo de 2020, recurso 3625/2017 (LA LEY 53200/2020)).

CUARTO.- 1. La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

1) El art. 56.1 del ET (LA LEY 16117/2015) fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

2) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 (LA LEY 146373/2019) y C-472/18, argumenta que "ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan."

Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado (61,02 euros diarios que percibía el trabajador en los periodos de actividad). Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 1 de enero de 2003 hasta que se extinguió la relación laboral en fecha 26 de octubre de 2016 (diferenciando entre el periodo anterior al 11 de febrero de 2012 y el posterior) , incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

3) No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último .

2. En definitiva, la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

3. Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014 (LA LEY 59484/2015); 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014 (LA LEY 20598/2016); y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014 (LA LEY 156572/2016)).

QUINTO.- 1. El cálculo de la indemnización por despido debe efectuarse de conformidad con el art. 110.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011); con el art. 56.1 del ET (LA LEY 16117/2015) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del ET (LA LEY 16117/2015).

Dicho cálculo debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008 (LA LEY 153829/2009); 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 (LA LEY 95002/2012); y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013 (LA LEY 63423/2014)).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del ET (LA LEY 16117/2015)). Ello significa que debemos contabilizar 89 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012. En este segundo lapso temporal opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del ET (LA LEY 16117/2015)).

Aplicando dicha norma debemos contabilizar 45 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 27.916,65 euros.

2. Las precedentes consideraciones obligan, oído el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar en parte el recurso de tal clase, revocando la sentencia de instancia en cuanto a la cuantía de la indemnización por despido, que se fija en 27.916,65 euros, manteniendo sus restantes pronunciamientos. Se acuerda la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas. Se acuerda la devolución de los depósitos. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 LRJS (LA LEY 19110/2011)).