SEGUNDO.- El instructor realiza un examen de las diligencias instructoras practicadas y termina diciendo que "En efecto, analizada la cuantiosa documental que obra en las actuaciones, y de las declaraciones de los investigados ya realizadas, se desprende que los hechos denunciados no son constitutivos de delito. Así pues, resulta que el pliego de concesión no determina que las renuncias a las adjudicaciones no se puedan llevar a efecto antes de la adjudicación definitiva. En segundo lugar, no ha existido perjuicio alguno para las arcas públicas o para la Administración, dado que las pujas partían de un canon o precio mínimo que se ha respetado en todo caso. El presunto entramado de "pujas en escalera" que se denunica no puede integar conducta típica penalmente relevante ya que, en el caso de haberse concertado varias personas entre sí, a través de grupo familiares o de conocidos, ofreciendo uno de los investigados una puja -más elevada- y otro investigado otra puja -de menor cuantía-, el primero podía renunciar a la adjudicación y aceptarla el segundo, por un precio menor evidentemente, no obstante, ello no impedía que terceras personas tomasen parte en la puja, ofreciendo una puja intermedia, pudiendo concurrir al procidimiento de adjucacion cualquier postor o adjudicatario que cumpliese los requisitos del pliego y por cuando antecede, no revela, siquiera sea de forma indiciaria, una perpetración delictiva, que no se acredita fehacientemente, inapreciándose la relevancia penal de los hechos. "
Valoración que este Tribunal de Apelación comparte en su integridad.
El artículo 262 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) castiga a los que "solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación".
El delito de alteración de precios en concursos en subastas públicas, tipificado en el
artículo 262 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)
, requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
1) El tipo objetivo se haya integrado por los siguientes requisitos:
a) La conducta está descrita de modo mixto--alternativo con cuatro variantes: solicitar dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; intentar alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas promesas o cualquier otro artificio; concertarse para alterar el precio de remate; y quebrar o abandonar la subasta en la que había obtenido la adjudicación.
Es un delito de simple actividad que se consuma con la mera solicitud o entrega de dádivas o promesas, con la emisión de amenazas con finalidad de impedir la participación de postores o con el mero concierto para alterar el precio del remate, independientemente de que se alcance el resultado pretendido.
Es un delito de un ámbito determinado, cuál es el de las subastas públicas y concursos, en el cual sujeto activo puede ser cualquier persona independientemente de que sea o no licitador o postor, mientras que el receptor de estos medios comisivos al que se intenta alejar sí que debe tener esta condición en la segunda de estas modalidades
2) El tipo subjetivo demanda, además del dolo, referido a la condición de postor y al intento de alejarle de una subasta o concurso público a través de los medios comisivos antecitados La finalidad de alterar el precio de la subasta.
De las distintas modalidades comisivas recogidas en el artículo mencionado solo podría sostenerse la consistente en el hecho de concertarse para alterar el precio de remate, ya que la subasta no es quebrada o abandonada por el postor ni se acredita que los querellados hubieran eliminado la intervención de otros postores o licitadores mediante dádivas, promesas o amenazas, sino que se trata de renuncias que son voluntarias.
"Con el precepto reseñado el legislador, al imponer expresamente la actuación fraudulenta para la tipicidad de la conducta, pretendió incriminar no cualquier incumplimiento contractual sino un comportamiento propio de sujetos dedicados profesionalmente a la compra de bienes en subastar públicas, conocidos como "subasteros" quienes, o bien apartan a posibles licitadores mediante amenazas, dádivas o promesas, o bien abandonan la subasta después de haber obtenido la adjudicación del bien, sin formalizar la adquisición del mismo, pretendiendo así la nueva salida a licitación sin establecimiento del precio inicial, propiciando una nueva adquisición del bien subastado a precios irrisorios respecto de los del mercado. Y puesto que se utiliza dicho procedimiento para obtener un precio distinto del resultante del remate, debe probarse la finalidad de alterar el precio de los bienes subastados, es decir, la finalidad de provocar una nueva licitación sin sujeción al tipo. La finalidad de alterar el precio de remate es predicable de la esta modalidad, exigiendo un concierto entre licitadores para obtener un menor precio del bien subastado, y ello, lógicamente, antes de haberse celebrado la subasta y haberse obtenido el remate pues si el precio, objeto de protección legal, se ha decantado y definido en el acto de la subasta, no existe potencialmente oportunidad de que unos licitadores sobrevenidos puedan alterarlo ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre de 1.997 ). Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 Julio de 2.015 que fue el supuesto de concertación (y no los restantes) el último de los introducidos por el legislador al objeto de evitar la impunidad de determinadas conductas que se venían produciendo en el curso de las subastas públicas realizadas por los denominados "subasteros", que se ponían de acuerdo entre ellos para alcanzar remates por precios irrisorios o inalcanzables en perjuicio de los ejecutados y en beneficio directo o indirecto de los primeros. Por ello, este tipo y los restantes comprendidos en el artículo 262 ponen el acento de la protección penal no sólo en el patrimonio individual de los deudores o concursantes sino que alcanza una finalidad supraindividual relativa a garantizar la libertad de pujar, la igualdad de oportunidades de los postores y en general la correcta formación de los precios cuando los bienes se adjudican mediante los procedimientos de concurso o subasta, lo que tiene un interés que rebasa el individual de los postores. Es decir, el delito previsto en el artículo 262 del CP . (LA LEY 3996/1995) protege la libertad de pujas en las subasta y de la formación de precios en el mercado mediante la libre concurrencia ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 425/16 de 27 de Mayo )."
Este tipo delictivo protege el patrimonio individual de los deudores o concursantes, además de garantizar la libertad de pujar y la correcta formación de los precios de los bienes adjudicados, para que se ajuste a la libre intervención de los postores.
El Tribunal Supremo ha indicado en reiterada jurisprudencia (señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 118/2016, Sección 10ª, de 8 de febrero) que se protegen los pilares estructurales de una economía basada en la libre concurrencia, afectando a la estabilidad de los precios, al distorsionarlos, con repercusión negativa en el orden socioeconómico.
No existe, sin embargo, unidad en cuanto a la consideración del bien jurídico protegido por este delito, que presenta especial dificultad por tratarse de un delito pluriofensivo. En general atenta contra el orden socioeconómico, en la medida en que se alteran los precios de mercado, pero también contra el patrimonio particular de los postores concurrentes que actúan de buena fe, contar el crédito del ejecutante que se ventila como no debe hacerse del legítimo interés del deudor y contra el normal funcionamiento del procedimiento de ejecución judicial.
En el presente caso nos hallamos ante un concurso administrativo, no ante una subasta y en dicho concurso se producen renuncias antes de la adjudicación definitiva, (no después de la adjudicación) permitiendo esta renuncia la adjudicación ante un licitador de postura inferior. En ningún caso se declara desierto el concurso, pues existen otros licitadores, ni se ha impedido a otros licitadores tomar parte en el concurso público. No nos hallamos ante una renuncia a una subasta para alterar el precio del remate. Nos hallamos ante el libre juego del concurso público, y la renuncia no provoca más efecto que la adjudicación a otro postor, pero no perjudica a ningún postor ó licitador ni a la libertad de contratación puesto que en ningún caso se ha impedido a terceros que tomen parte en el concurso. En cuanto al argumento de que perjudica a las arcas públicas tampoco puede mantenerse puede que el licitador que renuncia no esta dispuesto a pagar un determinado precio en un momento posterior en aras a obtener la adjudicación definitiva, con lo que en realidad no se altera el espíritu del concurso ni la finalidad del mismo.