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1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

Ciertamente, si se consideraba que no hubo error esencial, no cabía ya estudiar si el error se convalidó, de modo que el argumento de la sentencia que afirma esto último solo tiene valor a fortiori.

La mejor doctrina niega que la acción de nulidad matrimonial esté sometida a plazo de prescripción. La Ley no establece prevención específica alguna y, destacando la institucionalidad del matrimonio respecto a su contractualidad, entendemos que no es aplicable el art. 130 CC. (LA LEY 1/1889)

El art. 73 C.c. (LA LEY 1/1889) establece que es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento y el art. 76 añade que en los casos de error (también de coacción o miedo grave) caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error (o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo).

La cuestión se centra en la valoración de la expresión "vivir juntos", durante un año, que solo puede ser entendida como la continuación o reanudación de la convivencia en los parámetros propios de la relación conyugal anterior (o la inicialmente previsible, si el error se descubre de inmediato, tras contraer matrimonio).

El art. 68 C.c. (LA LEY 1/1889) establece que los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente y el art. 69, que se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos. Sin embargo, esta presunción queda destruida a partir del momento en que, como reconocen ambos litigantes, hubo una "confesión" de travestismo que causó un enorme choque emocional, hecho de suficiente entidad para romper la presunción. Tal conocimiento por parte de la esposa comporta, sin duda, una alteración de la normal armonía conyugal.

En estas condiciones, la permanencia bajo el mismo techo, el sometimiento a tratamiento psiquiátrico o a terapia (no necesariamente derivados de la convivencia marital, ni abocados a la reanudación de la conyugalidad sino posible para recuperar el sosiego), o el mantenimiento de apariencias externas (especialmente por causas justificadas de tipo familiar) no implican necesariamente "vivir juntos" en el sentido que establece el art. 76 C.c. (LA LEY 1/1889) "Vivir juntos" comporta, en el contexto que analizamos, que, conocida la cualidad personal anteriormente ocultada y ahora revelada, tal cualidad se admite y acepta por el otro consorte y prosigue la convivencia marital. Para que la vida en común suponga una suerte de convalidación tácita, debe quedar suficientemente acreditado que tal vida en común, como la propia del matrimonio, se ha llevado a cabo (carga de la prueba que corresponde a quien alega la excepción de caducidad). No es suficiente con probar una apariencia de convivencia frente a terceros, ha de quedar acreditada la firmeza de una voluntad de la esposa de renunciar a la acción (lo que la doctrina denomina la superación del spatium deliberandi).

2. LA PRUEBA SOBRE LAS CONDICIONES RELACIONALES ("VIVIR JUNTOS") Y EL PLAZO

La prueba practicada ha sido escasa, limitada fundamentalmente a los interrogatorios de ambos litigantes, que se consideran en la medida en que contienen la admisión de hechos personales y perjudiciales.

Para navidades de 2014 el esposo estuvo en la casa común "por la familia" y durante los primeros meses de 2015 ambos reconocen que el esposo sufrió una operación y que la esposa le acogió, en su convalecencia, de modo que la acogida respondió a una ayuda humanitaria ("no tenía a nadie más", dice la esposa), no conyugal. De forma dudosa, a partir de mediados de 2015, dice el Sr. Fructuoso que "yo diría que [la persistencia de la convivencia] duró más de un año", lo que afirma sin contundencia, fijando la fecha de estancia en la CALLE000 a causa de la operación hasta abril de 2016. Se produjo una nueva ausencia antes del año y él mismo reconoce que antes de ocho meses, su esposa el 31 de diciembre de 2016 "le echó de la cama" y que desde el 1 de abril de 2017 vive en CALLE001.

No hay, por tanto, un periodo temporal acreditado de un año de convivencia conjunta ininterrumpida en el sentido que hemos indicado. No se reconduciría la apreciación de la convivencia al mantenimiento de relaciones sexuales (no acreditadas y aun impropias de vida marital si son ocasionales y con ánimo reconciliatorio por parte del marido), pues aun existiendo éstas si no son more uxorio no son tales, ni afectan al cómputo del plazo los viajes y las actividades sociales y familiares que buscaban mantener en el ámbito de la intimidad la problemática y no perjudicar a los nietos.

Roto el tracto marital y no existiendo convivencia conyugal inmediata, ya no era posible la fijación de un nuevo dies a quo, y el inicio de un nuevo plazo de caducidad. La caducidad en las relaciones jurídicas indisponibles no pueden suspenderse ( art. 122-2.1 CCCat). El plazo se inicia cuando nace la acción y no después ( art. 122-5 CCCat). Ambos discrepan sobre si hubo o no continuidad en la relación, pero este dato ya no es importante.

En todo caso y como argumentos complementarios, diremos que:

a) El Sr. Fructuoso reconoce que en 2010 se apuntó al club DIRECCION001 y que no dio a conocer su condición de travesti a la esposa hasta 2014; en octubre de 2014 fueron a DIRECCION000 para intentar recuperar la relación; ella le dijo que no quería convivir con él, pero siguieron conviviendo con voluntad de recomponer la situación y visitaban al psiquiatra y al psicólogo; después de saber su mujer que se travestía persistió "una normalidad" (distinta que la de antes); iban al psicólogo y al psiquiatra por separado y juntos, para intentar seguir el matrimonio; la esposa decía que "a ver cómo lo recomponían" refiriéndose a no travestirse; le dijo que no quería convivir con él, pero siguieron conviviendo con voluntad de recomponer la situación, lo que diría él que duró más de un año; compartieron camas únicas y algunas cosas más correspondientes a la intimidad; las hijas se enteraron en 2014 de su afición. De sus propias declaraciones se deduce que la relación conyugal anterior y la comunidad de vida quedó interrumpida tal y como venía siendo concebida y ejercida y que se inició una etapa de confusión.

b) La Sra. Carlota afirma que el 27 de julio de 2014 el esposo le dijo que le gustaba vestirse de mujer y que lo había estado practicando toda su vida; con ello, "no sabía a quién tenía delante", que intentó averiguar qué pasaba, visitó al psicoanalista de él, fue al club de travestis (del que no consta fecha de baja de su marido, pero sí de alta, según las redes); al inicio él le decía que iban a ser "compañeras" de piso; hacía mucho tiempo que alegando problemas de próstata su esposo había dejado de mantener relaciones maritales con ella; a fines de 2014 él estuvo en casa por navidades, por la familia; hasta la primavera estuvo en casa por cuestiones de salud (se operó) y ella le acompañó porque el Sr. Fructuoso no tenía a nadie más, pero luego no quería irse de su casa; la habitaban, pero no juntos, en la habitación del matrimonio, nunca; han compartido piso sin voluntad de mantener la convivencia como matrimonio; en 1 de abril de 2017 el esposo se instaló en CALLE001 y han compartido presencia conjunta con la familia, por el bien de la descendencia.

c) No hay duda de que el no "convivir juntos" es compatible con el mantenimiento de una apariencia social de normalidad, especialmente para no perjudicar a las nietas, con estancias en casa de una hija, de vacaciones, o acudiendo a alguna cena. Descansar en camas juntas (no probado) o separadas, y aparecer juntos en fotografías familiares se puede deber a un deseo de mantener las apariencias, e incluso para proteger la propia intimidad del Sr. Fructuoso. Ello explica suficientemente las vacaciones de verano en DIRECCION002 y el compartir momentos familiares (comunión en DIRECCION003, Navidad en casa de su hija, un bautizo, e incluso visita a unos cuñados).

En suma, no hay vida conjunta sino a lo sumo un intento de reconciliación, rota la caducidad, ni por el hecho de haber intentado ambos litigantes solucionar sus crisis personales o de pareja (más aguda en la esposa tras la confesión), ni por el hecho de que, frente a sus familiares más directos (hijas y nietos), para no perjudicarlos y en el ámbito social hubieran aparentado (incluso en interés del esposo y de su derecho al libre desarrollo de su personalidad como travesti) una normalidad. El esposo admite haber mantenido reuniones familiares (con convivencia) incluso después de la fecha en que él mismo sitúa la separación definitiva (31 de diciembre de 2016) y es razonable que, como progenitores y como abuelos, hayan intentado aparentar una cierta normalidad, compatible con una separación real.

3. EL ERROR EN LA CUALIDAD PERSONAL

No compartimos la tesis de la sentencia apelada de que la cualidad de travesti del demandante no tiene entidad objetiva de error. El error en la cualidad personal no ha sido negado por el demandado reconvencional y la prueba practicada lleva a la estimación de que, efectivamente, concurrió.

El error implica que la voluntad (de la esposa) manifestada al exterior y la voluntad interna son coincidentes, pero se han formado de manera defectuosa sobre la base de circunstancias o ideas que no se ajustaban a la realidad y que de haberlas conocido en su justa medida ese consentimiento no se hubiera formado o lo habría hecho de forma distinta y, desde luego, no se hubiera emitido tal y como se hizo. Por ello, tanto en el caso de error en la identidad del otro contrayente como en el de error en sus cualidades personales se emite una declaración que, aunque defectuosa, es coincidente con la inicialmente querida en el fuero interno de quien la exterioriza. Como vicio del consentimiento, es causa de nulidad del matrimonio cuando es de especial trascendencia y determinante de la declaración de voluntad exteriorizada (SAP, Civil sección 24 del 27 de enero de 2016 (LA LEY 11436/2016) (ROJ: SAP M 1361/2016 - ECLI:ES:APM:2016:1361 (LA LEY 11436/2016)), en un caso de reserva mental).

El error no guarda relación con la coincidencia de rol sexual (que el Sr. Fructuoso tenga sentimientos y actitudes de mujer, como los de la Sra. Carlota), pues hoy en día está reconocido el matrimonio homosexual, sino con la aceptación libre y recíproca, con efectos ad intra y ad extera, de la forma de construir conjuntamente la relación sexual y con la exigencia de honestidad al plantear el matrimonio. No sería admisible, desde la perspectiva de la institución matrimonial, si se basara en relaciones de subyugación (machismo, violencia, sadismo, masoquismo), si éstas se dieran a conocer después de contraer matrimonio, de modo que podrían ser causa de nulidad matrimonial y comportarían un juicio de reproche severo, con efectos ex tunc. Si se trata de conductas como el voyerismo, el exhibicionismo o el travestismo, aunque marginales a la relación de pareja, entendemos que constituyen cualidades personales de entidad suficiente como para justificar una nulidad matrimonial, aunque carentes de aquel grado de reproche, puedan incluso dar lugar a matrimonios putativos.

La STS de 18 de septiembre de 1989 (LA LEY 599-JF/0000) dice que dentro del número 4º del artículo 73 del Código Civil (LA LEY 1/1889), la doctrina viene distinguiendo entre el error obstativo, que recae sobre la identidad del otro contrayente y el error- vicio, o error propiamente dicho acerca de las cualidades personales, siendo éste el típico error del negocio matrimonial. Aun cuando no hay posturas unívocas ni pacíficas acerca de las cualidades personales, se entiende que la cualidad personal se predica tanto de la dimensión física de la persona como de la psíquica.

Se ha considerado error prestar consentimiento matrimonial en el convencimiento de ser el padre de la menor alumbrada posteriormente por la esposa (SAP, Civil sección 22 del 19 de febrero de 2016 (LA LEY 23961/2016) (ROJ: SAP M 2091/2016 - ECLI:ES:APM:2016:2091 (LA LEY 23961/2016))

Sin entrar en consideraciones sobre cross-dressing y travestismo, ni sobre las diferencias médicas, sociológicas o sexuales sobre las llamadas "inversiones", no hay duda de que el travestismo no es ajeno a la creación de una apariencia de condición femenina, ni a un trasfondo erótico (aunque lo practique un heterosexual y aunque no suponga relaciones sexuales con otras personas) y constituye por ello una condición personal. Tal condición suele ocasionar problemas de confusión y de identidad en la persona afectada, implica una producción, uso y presentación a terceros del cuerpo voluntariamente diverso del aparente y puede ser repudiada razonablemente por quien pretende contraer matrimonio y mantener una convivencia prolongada en el tiempo con la persona que lo practica. Es una opción marcada por la discreción, pero cuyo conocimiento por uno o una contrayente es sin duda significativo en la apreciación de las cualidades personales y con ello en la configuración el consentimiento matrimonial. En la ambivalencia de mostrarse en público anida un deseo de revelarse, la búsqueda de un reconocimiento identitario distinto del que el otro consorte y la sociedad en general puede presumir.

Es una cualidad también esencial o identificante desde la perspectiva sociológica: la opinión común, en el ambiente familiar o social se identifica con la consideración de que ese dato de hecho puede condicionar el consentimiento matrimonial (como lo demuestra que el propio Sr. Fructuoso lo oculte). Objetivamente, el matrimonio (canónico en este caso, único reconocido por el Estado antes de la Constitución, vinculado por los Acuerdos con la Santa Sede de 1979) cumple una función social en el ordenamiento jurídico que el Estado debe velar por que sea respetada. El matrimonio constituye una unión íntima querida como libre y respetuosa entre cónyuges ( art. 66 C.c. (LA LEY 1/1889)), no violentada por tendencias unilaterales disonantes con su concepción, basada en el interés familiar y la fidelidad ( art. 68 C.c. (LA LEY 1/1889)), entendidos no solo desde la perspectiva monogámica, sino adecuados a los roles y parámetros de conducta generalmente admitidos.

Por último, el error ha de concurrir a la fecha de la manifestación del consentimiento matrimonial, lo que obliga a estudiar si ha quedado probado que en 1975 el esposo ya tenía la tendencia a travestirse.

En su interrogatorio de forma evasiva, el Sr. Fructuoso dice que no puede definir su situación de travesti en torno a 1975, pero en la reseña que publica en Internet manifiesta que empezó a probar vestidos de mujer de su madre y otras mujeres a los 10 años de edad, más o menos, y que fue con su independencia económica que desarrolló su travestismo. Por tanto, nos situamos en la edad de trabajar. Nacido en 1949 se casó con 26 años, razonablemente ya había acabado los estudios y trabajaba antes de la celebración del matrimonio. En la tesis doctoral que se acompaña se define una etapa de boom eroticosexual de los subterráneos del tardofranquismo y la "transición" (la fecha en que el Sr. Fructuoso se casó) y se recoge que " Serafina", cuya mujer se dedica mensualmente a revisar las cuentas en común, dedicaba los 70 euros que cada semana retiraba del banco para comer a ahorrarlos para comprarse ropa femenina (comiendo apenas barritas energéticas) y a menudo marcaba el billete de metro simulando que regresaba a casa. Tenía más de 1.000 fotografías en su perfil de Facebook que retiró tras confesar su afición.

4. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD

Establece el art. 79 C.c. (LA LEY 1/1889) que la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe y que la buena fe se presume. Cuando el matrimonio se contrae en la creencia, de uno o de ambos contrayentes, de su validez, la declaración de nulidad no produce efectos retroactivos.

Ninguno de los litigantes ha alegado, ni probado, mala fe y no hay elemento alguno que signifique prueba de dolo o reticencia por parte del esposo al contraer matrimonio. Ocultó una cualidad personal esencial, pero no se prueba que lo hiciera con mala fe. En las condiciones sociológicas del año 1975, es plausible no solo que tal condición generara contradicciones profundas al Sr. Fructuoso, sino también que el rechazo social hubiera supuesto una estigmatización.

5. LA PENSIÓN COMPENSATORIA

La pretensión económica no se formula desde la perspectiva del art. 84 C.c. (LA LEY 1/1889), sino del art. 233-14 CCCat.

La esposa tiene 67 años y el matrimonio ha durado 42 años. La vivienda familiar pertenece en común y proindiviso a ambos litigantes y también otra en común, en la CALLE001, donde reside el esposo.

El esposo recibe 2.079 euros al mes de pensión. El 2 de octubre de 2014 rescató el seguro de vida "a dos cabezas", por 20.015,85 euros, pero no tiene sentido calcular los ingresos del esposo con suma de un prorrateo por lo que retiró del seguro común y reclamar, a tenor de tal prorrateo, trianual, que la pensión compensatoria se devengue por 3 años. No estamos ante la devolución aplazada de un capital y si la esposa entiende que no fue correcto el reintegro, tiene otras acciones para hacerlo valer.

6. LA RECLAMACIÓN DE LOTES CONCRETOS

La acción de división afecta a dos bienes inmuebles, a la colección de trenes eléctricos, a los supuestos ahorros en fondos de inversión y al seguro de ahorro y no es posible resolver sobre su reparto y adjudicación sin remitir al procedimiento de los arts. 806 y ss. LEC. (LA LEY 58/2000) Las partes no han podido llevar a cabo sus valoraciones y no hay suficiente prueba para decidir. El perito Sr. Inocencio valora los trenes adquiridos durante la convivencia en 15.138 euros, pero el esposo no ha tenido oportunidad de oponer su inclusión o no en el inventario. La Sra. Zulima, de una empresa consultora, valora el piso de CALLE001 en 172.500 euros y el de CALLE000 en 363.750 euros. Faltaría por determinar el valor del resto de los bienes comunes.

En todo caso, hay que recordar que no cabe considerar los gastos históricos en obras, ni los gastos en suministros de ambos inmuebles y que, aunque los pisos presenten diferente superficie y valor, caben compensaciones por la diferencia.

7. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 (LA LEY 58/2000) y 394 de la LEC.