PRIMERO.- 1.-
La cuestión debatida se ciñe a determinar si tiene derecho a lucrar la prestación a favor de familiares la hija soltera, mayor de 45 años, que ha convivido con su padre al menos desde 1996 y ha sido su cuidadora, cuando concurre la circunstancia de que desde el 11 de junio de 2013 y hasta su fallecimiento acaecido el 30 de agosto de 2015, el padre estuvo ingresado en una residencia de la tercera edad, sita en localidad distinta de donde tiene el domicilio la hija.
2.- El Juzgado de lo Social número 1 de Ponferrada dictó sentencia el 28 de julio de 2016 , autos número 47/2016 , estimando la demanda formulada por DOÑA Tamara contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIÓN A FAVOR DE FAMILIARES, declarando el derecho de la actora a la prestación a favor de familiares en un 72% de la base reguladora de 710,38 € y fecha de efectos de 1 de septiembre de 2015, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.
Tal y como resulta de dicha sentencia, D. Constancio , padre de la actora falleció, en estado de viudo, el 30 de agosto de 2015. Hasta el 11 de junio de 2013 vino conviviendo, de manera continuada, al menos desde 1996, con su hija Tamara , soltera, de 52 años de edad, en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Ponferrada. En dicha fecha D. Constancio presentaba demencia tipo Alzehimer en grado severo, parkinson y sonda para alimentación continua por lo que, al no poder su hija seguir dispensándole los cuidados necesarios, ingresó en la Residencia de la tercera edad Santa Bárbara, ubicada en San Román de Bembibre.
3.- Recurrida en suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, dictó sentencia el 16 de febrero de 2017, recurso número 2095/2016 , estimando los recursos formulados.
La sentencia entendió que
no ha quedado acreditado el requisito de la convivencia de la solicitante con el causante y a su cargo, ya que este último venía residiendo desde hacía más de dos años en una residencia para la tercera edad, en localidad distinta a aquella en la que su hija tenía fijado su domicilio, sin que pueda equipararse al hecho de la convivencia las visitas rutinarias que la hija realizaba a dicho centro, ni mucho menos el requisito de vivir a expensas del finado, hecho que no ha quedado probado.
4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Roberto Soto Martínez, en representación de DOÑA Tamara , recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el 20 de enero de 2019 (sic) , recurso número 2029/2009 (LA LEY 5237/2010) .
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que, a la vista de que no existe contradicción entre las sentencias comparadas, el mismo ha de ser desestimado.
SEGUNDO.- 1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.
2.- La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el 20 de enero de 2019, recurso número 2029/2009 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2009 , dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Palencia , en autos número 81/2009, confirmando la sentencia de instancia.
Consta en dicha sentencia que la actora, Doña Santiaga , separada desde 1984, mayor de 45 años, percibe una pensión no contributiva de la Junta de Castilla y León por importe de 328,44 € mensuales, tiene una minusvalía reconocida por la Junta de Castilla y León y en febrero de 2007 presentó un cuadro de estrés postraumático y cuadro depresivo que se han visto agravados por la situación de mayor dependencia de su madre ya que ella ejerce de cuidadora principal. Dadas sus múltiples patologías y la situación de sobrecarga en los cuidados de la madre se consideró necesario el apoyo para evitar el empeoramiento de sus patologías, ingresando la madre en una residencia para mayores, la residencia Príncipe de Asturias de Fuente de Valdepero, en la que permaneció los doce meses anteriores a su fallecimiento. La actora ha seguido visitando a su madre y atendiéndola en la residencia en la que se encontraba. La actora y su madre, Doña Virtudes , han convivido al menos desde diciembre de 2002.
La sentencia entendió que el cese de la convivencia en el año anterior al fallecimiento de la madre, encontrándose ingresada en un centro geriátrico, no rompe la convivencia, a efectos de negar la prestación a favor de familiares, ya que persiste una relación personal, directa y frecuente, pues la demandante continuó visitando a su madre en el centro en el que estaba ingresada, no habiendo cesado la convivencia por el ingreso en el centro geriátrico debido a la mayor dependencia de la madre y a la agravación de las dolencias de la demandante.
3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 (LA LEY 162134/2007) ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 (LA LEY 199931/2007) ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 (LA LEY 184015/2011) , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 (LA LEY 224442/2011) , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 (LA LEY 273186/2011) y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 (LA LEY 7786/2012) .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 (LA LEY 123393/2008) ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 (LA LEY 86553/2008) y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 (LA LEY 132524/2008) ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 (LA LEY 176271/2008) ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 (LA LEY 189548/2008) y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 (LA LEY 257266/2008) ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 (LA LEY 236081/2011) , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 (LA LEY 7803/2012) y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 (LA LEY 7866/2012) .
4.-
Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) . En efecto, si bien en ambos supuestos se trata de demandantes, mayores de 45 años, que acreditan una larga convivencia con el sujeto causante, siendo sus cuidadoras, constando que este ha permanecido la última época de su vida ingresado en un centro geriátrico, existen entre ambas sentencias una serie de diferencias que pasamos a exponer:
a) En la sentencia recurrida el causante permaneció en la residencia de la tercera edad desde el 11 de junio de 2013 hasta el 10 de agosto de 2015, fecha en la que falleció, es decir dos años y dos meses.
En la de contraste la causante permaneció en una Residencia para mayores los últimos doce meses de su vida, habiendo fallecido el 9 de julio de 2008.
b) En la sentencia de instancia no hay dato alguno que haga referencia a que la hija visitaba asiduamente al padre en la Residencia en la que se encontraba, sin que esta Sala pueda tomar en consideración el dato que figura en la sentencia recurrida -"la presencia de visitas rutinarias a tal centro"- ya que, como se ha consignado tal dato no figura en la sentencia de instancia, ni ha sido interesada su adición por ninguna de las partes en la fase de recurso.
En la sentencia de contraste consta un hecho probado que, con toda rotundidad proclama; "La actora ha seguido visitando a su madre y atendiéndola en la Residencia tercera edad hasta su fallecimiento".
A la vista de tales datos forzoso es concluir que, aunque las sentencias comparadas han llegado a resultados diferentes no son contradictorias ya que parten de hechos diversos.
La sentencia recurrida entiende que el hecho de que el causante se encontrara en una Residencia desde hacía más de dos años con anterioridad a su fallecimiento, en localidad distinta a aquella en la que su hija tenía su domicilio, supone que no se cumple el requisito de la convivencia exigido por el artículo 176.2 d) de la LGSS para lucrar la prestación a favor de familiares.
La sentencia de contraste entiende que el hecho de que la causante permaneciera el año anterior a su fallecimiento en una Residencia no rompe la convivencia ya que consta que siguió visitando a su madre en el centro en el que estaba ingresada, por lo que estamos en presencia de la permanencia de una relación personal, directa y frecuente, señalando que el ingreso de la causante en un centro geriátrico ha sido como consecuencia de la mayor dependencia de ésta y de la agravación de las dolencias padecidas por la actora.