CUARTO.- 4.1 En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) , se denuncia como infringido el art. 13 del Decreto 1646/1972 y el art. 237.3 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16531/2015) (LGSS/2015), en relación con el art. 14 de la CE (LA LEY 2500/1978) .
Se argumenta, en síntesis, que la sentencia recurrida efectúa una interpretación meramente literal no de la ley ( art. 177 LGSS /2015 (LA LEY 16531/2015)), como afirma, sino del art. 13 del Decreto 1646/1972 que lo desarrolla, norma preconstitucional que no pudo contemplar en su regulación el supuesto que nos ocupa, de reducción de jornada por guarda legal, cuyo reconocimiento legal es muy posterior; que no puede asimilarse, sin más, el presente caso al primero de los supuestos previstos en dicha norma (cotización de todo el mes anterior a la baja, dividido por 30 al ser la retribución mensual), pues ello no se acomoda a la realidad socio-laboral de la trabajadora; y que debería aplicarse por analogía el método de cálculo que el decreto establece en el apartado tres de su art. 13 para los casos en que el trabajador ha iniciado la prestación laboral en el mismo mes de la baja, igualando así, por analogía, el hecho del retorno a la jornada completa con el hecho de alta en la empresa en el mismo mes de inicio de la incapacidad temporal, pues de lo contrario se iría en contra de la finalidad de la prestación, que es la de compensar la desaparición del salario.
Se añade, finalmente, en el motivo, que la aplicación al caso del art. 237.3 LGSS /2015 (LA LEY 16531/2015), excluyendo a la prestación de incapacidad temporal de la extensión de la base reguladora hasta el 100% de la que hubiera resultado sin reducción de jornada, supone una discriminación por razón de sexo contraria al art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) , pues el proceso de IT no obedeció a enfermedad genérica sino a amenaza de parto prematuro, y a dicho proceso siguió el de maternidad para el que ya sí la base reguladora es del 100% de la cotizada por su salario a tiempo completo.
4.2 Respondemos diciendo, en primer lugar, que partimos del supuesto de hecho previsto en el primer párrafo del art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET ): reducción de jornada por guarda legal de menor. En segundo lugar, que la normativa aplicable resulta ser ciertamente la que se indica tanto en la sentencia recurrida como en el recurso: el art. 171 LGSS /2015 (LA LEY 16531/2015), que se remite a las normas de desarrollo constituidas en este caso -todavía- por las previsiones del art. 13 del Decreto 1646/1972 , y el primer párrafo del art. 237.3 LGSS /2015 (LA LEY 16531/2015). Solo este último prevé el supuesto de reducción de jornada por guarda legal, disponiendo que en tal caso que "Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el primer párrafo del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1." Tales prestaciones beneficiadas son las de " jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad." con lo cual se excluye a la prestación de incapacidad temporal de tal extensión en la cobertura, vía ampliación de la base reguladora sobre la que procediese en atención a las cotizaciones efectuadas, lo que nos vuelve a remitir a la normativa de desarrollo, que ciertamente y como se denuncia en el recurso, no prevé el caso que nos ocupa por las razones histórico-legislativas que se exponen.
Así las cosas, debe darse la razón a la recurrente. No solo la mera aplicación acrítica de la normativa de desarrollo llevaría al absurdo de romper la correspondencia entre el subsidio y el salario que viene a sustituir, sino que además supondría en este caso una discriminación por razón de sexo.
4.2.1 En cuanto a lo primero, no podemos obviar que la IT de la recurrente se inicia al día siguiente a haber recuperado su jornada a tiempo completo, y solo el azar determina que la cotización del mes anterior a la baja se hubiera producido conforme a la jornada reducida. El salario que deja de percibir la trabajadora, al situarse en baja por IT debido a amenaza de parto prematuro, no es el correspondiente a la jornada parcial, que ya no efectuaba, sino el salario debido por su trabajo a tiempo completo. Y en lógica coherencia con la finalidad de sustitución de rentas que tiene este subsidio, debería reconocérsele en función del salario a tiempo completo que deja de percibir. Mantener la literalidad del art. 13.Uno y Dos del D. 1646/1972 llevaría no solo a esta injusticia sino también a que, en caso contrario, se beneficiase -también injustamente- al trabajador o trabajadora que hubiese pasado a realizar jornada reducida por guarda legal en el mismo mes de la baja por IT y se le aplicase la base reguladora del mes anterior cotizado a tiempo completo. Y es principio jurídico que deben evitarse las interpretaciones que conduzcan a resultados absurdos y contrarios a la finalidad de la norma. Solo por ello y en razones de mera legalidad el criterio interpretativo de la recurrente sería correcto.
La finalidad de la prestación se cumple en estos casos, haciendo la aplicación analógica que se postula en el recurso: asimilando la situación de la trabajadora retornada a la jornada a tiempo completo desde la reducción por guarda legal, a la de los trabajadores que inician la situación de IT en el mismo mes de inicio de su relación laboral. En casos como el presente, podría entenderse, a estos efectos, que el retorno supone el inicio de un nuevo período en la relación laboral, distinto del anterior, por lo que para establecer la necesaria correspondencia entre el salario dejado de percibir por la IT y el subsidio que trata de compensarlo, sería preciso tal y como se defiende en el recurso, tomar para el cálculo de la base reguladora solo el período cotizado desde dicho retorno: en este caso, debiendo partirse de las efectuadas en el mes anterior a la baja, tomando solo las del día 31 de enero de 2016.
4.2.2 Además, y en segundo lugar, estimamos que mantener la aplicación literal del art. 13.Uno y Dos del D. 1646/1972 en este caso supondría una discriminación por razón de sexo, dado que la causa de la baja está directamente relacionada con el hecho del embarazo de la actora, y el perjuicio en cuanto a la base reguladora de su prestación está relacionado con el ejercicio de su derecho a la reducción de jornada por guarda legal. Como ha recordado en diversas ocasiones el Tribunal Constitucional, así en STC 92/2008 (LA LEY 96146/2008) , en relación con la prohibición de discriminación por razón de sexo:
"...este tipo de discriminación no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 182/2005, de 4 de julio (LA LEY 1577/2005), FJ 4 ; 214/2006, de 3 de julio (LA LEY 70567/2006), FJ 3 ; 17/2007, de 12 de febrero (LA LEY 3208/2007), FJ 3 ; y 233/2007, de 5 de noviembre (LA LEY 179755/2007) , FJ 6). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio (LA LEY 2566-TC/1994), FJ 2 ; 20/2001, de 29 de enero (LA LEY 3123/2001), FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero (LA LEY 3025/2002), FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero (LA LEY 793/2003), FJ 3 ; 98/2003, de 2 de junio (LA LEY 2149/2003), FJ 4 ; 175/2005, de 4 de julio (LA LEY 1728/2005), FJ 3 ; 214/2006, de 3 de julio (LA LEY 70567/2006), FJ 3 ; y 342/2006, de 11 de diciembre (LA LEY 145365/2006) , FJ 3). Hemos afirmado así que "la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo" ( STC 182/2005, de 4 de julio (LA LEY 1577/2005) , FJ 4)."
A lo que debemos añadir, aunque no se haya alegado expresamente, pese a lo cual podemos apreciarlo en virtud del debido respeto y tutela de los derechos fundamentales a que nos vemos constreñidos constitucionalmente, que la aunque en general la exclusión de la IT del beneficio de extensión de la base reguladora previsto del art. 237.3 LGSS /2015 (LA LEY 16531/2015) resulta inocua, pues afecta indistintamente a trabajadores y trabajadoras, siendo también en principio una medida acorde con la finalidad de la prestación, que es la de sustituir la renta de trabajo, sin embargo, ni tal finalidad se cumple en determinados casos (por la influencia del modo de cálculo de la base reguladora que se establece en la norma de desarrollo, como antes se expuso), ni resulta inocua cuando se tienen en cuenta cotizaciones precedentes efectuadas en virtud de una reducción de jornada por guarda legal. Pues la realidad social evidencia que son muy mayoritariamente las mujeres, y no los hombres, los que suelen pedir tal clase de reducción de jornada. El riesgo, que solo afecta a las mujeres, de caer en situación de IT por razones médicas relacionadas con su embarazo, las penaliza en primer lugar concediéndoles una renta de sustitución (el subsidio) que siempre es inferior al total salario percibido en activo; y, en segundo lugar, en este caso calculando la base reguladora de dicho subsidio conforme a unas menores cotizaciones en virtud de una situación que mayoritariamente les afecta, lo que supone un claro caso de discriminación indirecta.
En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia para en su lugar declarar el derecho de la actora a percibir el subsidio de IT durante el período referido conforme a una base reguladora de 64,42 euros diarios.
4.3 Sin costas, al no haber sido impugnado el recurso y gozar además las entidades gestoras codemandadas del beneficio de justicia gratuita ( art. 2.a Ley 1/1996, de 10 de enero y 235.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) ).
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,