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PRIMERO.- contra la sociedad anónima CIRCUITOS A FONDO donde se viene a reclamar, en concepto de indemnización por incumplimiento del viaje combinado contratado, el setenta y cinco por ciento de la cantidad pagada por cada uno de los pasajeros más mil euros por daño moral, en base a los siguientes hechos que pasamos a resumir.

Los actores contrataron un viaje combinado con la mayorista CIRCUITOS A FONDO S.A.( en adelante DIRECCION003 ), bien directamente o a través de agencias de viaje, para realizar un crucero por el Rin de ocho días de duración, desde el día 15 al 22 de agosto a bordo del barco DIRECCION000 de la compañía DIRECCION001 . El nombre del viaje según el folleto era DIRECCION000 .

El 17 de agosto, tercer día del viaje y segundo de navegación, el barco colisionó con un carguero a las 9,50 horas de la mañana en las inmediaciones de DIRECCION002 , sufriendo daños de diversa consideración, sin que ninguno de los pasajeros, alguno de los cuales fue atendido a bordo o trasladado a un hospital, resultare herido de gravedad. Permaneció varado durante 12 horas, marchando después a unos astilleros donde permaneció hasta la noche del día 19 de agosto en la que se reanudó la navegación, con lo que se alteró todo la actividad programada en el viaje.

Los actores denuncian los siguientes incumplimientos de los que debe responder DIRECCION003 .

Anteriores a la colisión. Aunque la mayoría se produjeron después de la colisión, al inicio del viaje en la propia ciudad de Ámsterdam ya que el barco no estaba amarrado como indicaba la publicidad en el puerto de Ámsterdam no lejos del centro de la ciudad, sino en una zona muy alejada de la misma a 20 minutos en autobús.

Posteriores a la colisión. Es evidente que el incidente de la colisión supone una circunstancia inesperada, pero no justifica en ningún caso que la agencia de viajes incumpliera sus obligaciones con los consumidores y usuarios y alterara, sin justificación, dada las diversas alternativas de las que disponía, las condiciones del viaje inicial e incluso incumpliera las que había propuesto.

En primer lugar DIRECCION003 no informa a los cruceristas de los derechos que les asistían. Nadie hablaba español, no se les ofreció la posibilidad de volver a España, dejo de ser un crucero para convertirse en un circuito en autocar con pernocta en un barco en unas condiciones lamentables, lo que alteraba sustancialmente el contenido del viaje que se había contratado.

Se les ofreció un programa de viaje alternativo que nada tuvo que ver con el inicial contratado y que además también se incumplió.

Quedaron sin visitar las ciudades de DIRECCION004 , DIRECCION005 ( debe referirse a DIRECCION006 ) y DIRECCION007 , así como Zurich ( debe referirse a Basilea) es decir cuatro de las seis ciudades previstas en el programa. Con respecto a DIRECCION008 se les dio la opción de visitarla el día 21 pero los viajeros debían elegir entre DIRECCION008 y DIRECCION009 , excursión esta que en el programa original también era opcional, y en el programa alternativo se les ofreció la vista a las ciudades de DIRECCION010 , DIRECCION011 y DIRECCION012 , excursiones que se efectuaron de forma deficiente y que no suplían en absoluto en importancia las visitas contratadas.

Las dos visitas del programa que se visitaron, DIRECCION013 y DIRECCION014 no resultaron visitas placenteras ya que debido a los retrasos causados por los desplazamientos en autocar, la complicada salida del barco que estaba en los astilleros y la desorganización en general el guía les tubo que dar las explicaciones de forma extremadamente rápida con el fin de llegar a los restaurantes a la hora convenida.

DIRECCION015 , que era en un principio era una visita opcional, también se convirtió como única opción para el día 20 de agosto. Los viajeros que hicieron la excursión llegaron al barco a las 22,30 de la noche.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, acogiendo las manifestaciones de la entidad demandada absolvió a la misma de todas las pretensiones deducidas contra la misma, en base a los fundamentos que pasamos a exponer.

Literalmente en la sentencia se recoge " Los hechos descritos en relación con el accidente sufrido por el barco constituye un caso de fuerza mayor. La navegación por un río presenta características propias, y peligros también propios, como los cambios en los cauces y en los niveles de agua. Lo que no es previsible es encontrar detrás de un recodo del río un carguero a la deriva, como ocurrió al crucero litigioso. La presencia de un barco no dirigido no es previsible en ningún caso, es un acontecimiento ajeno al control de la empresa organizadora del viaje. La colisión, que fue inevitable (circunstancia no negada) causó pocos daños a la zona habitable del barco, pero sí la rotura de un elemento de navegación esencial para la seguridad del barco, por lo que hubo de ser reparado; la reparación solo podría llevarse a cabo en un astillero fluvial, que también tiene características propias (olores, ruidos, trasiego de barcos y operarios......). Una vez producido el hecho DIRECCION003 adoptó las medidas que eran exigibles para intentar paliar en la medida de lo posible la incomodidad de los pasajeros y tratar de dar cumplimiento a lo contratado; los pasajeros pernoctaron en el barco y realizaron varias de sus comidas en el en los días de atraque en el astillero sin que se haya formulado queja alguna con relación a este punto. La empresa contrató autobuses y con ellos realizó la mayor parte de las visitas; las únicas que no se pudieron realizar fueron las visitas a las ciudades de DIRECCION004 y DIRECCION007 ; la de DIRECCION016 era opcional y no consta cuántos y cuáles de los viajeros habían optado por realizarla antes de producirse el accidente. El esfuerzo realizado por la empresa para dar satisfacción a sus clientes queda patente en el mail enviado por don Justiniano de DIRECCION003 a doña Teresa el mismo día 17 de agosto a las 20,50 horas, aportado como documento 8 del escrito de contestación. Considerando que el accidente se produjo en agosto, temporada alta, y no sólo la inexigibilidad de disponer de un barco de repuesto por cada barco en uso, sino las circunstancias especiales de navegación del Rin, la gestión que realizó DIRECCION003 fue la más correcta posible ".

El artículo 159 de la LGDCU (LA LEY 11922/2007) contempla los supuestos de fuerza mayor en relación con los viajes combinados, señalando en su punto 4 que no existirá obligación de indemnizar cuando la cancelación del viaje "se deba a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse a pesar de haber actuado con la diligencia debida". Los hechos descritos en esta resolución encuentran perfecto encaje en este supuesto de fuerza mayor. A ello se ha de añadir otra circunstancia que esta juzgadora considera relevante, a los pasajeros se les ofreció la posibilidad de retornar a España y al menos los hoy actores lo rechazaron" , lo que la sentencia considera acreditado en función de los e-mails que doña Teresa remitió el 18 de agosto de 2015 a don Justiniano .

Finalmente en la sentencia se hicieron las siguientes consideraciones " En las condiciones generales del folleto de grandes cruceros fluviales donde se ofreció el viaje consta la posibilidad de que ocurran estas circunstancias anormales e imprevisibles que constituyen fuerza mayor. También, y con especial incidencia en el final del viaje, consta que "en caso de crecida o decrecida imprevistas del río o de cualquier otro evento de fuerza mayor el comandante puede verse obligado a modificar el programa por motivos de seguridad; los horarios indicados son aproximados . Según la respuestas remitidas a este juzgado por la naviera el nivel de agua del río en las fechas de terminación del viaje estuvo por debajo de los promedios, y con niveles bajos de agua el cauce se estrecha y se navega por el centro del río para mantener una distancia segura de la orilla y evitar el efecto de resaca; los barcos de pasajeros no deben pasar por exclusas junto a barcos que transporten mercancías peligrosas " hechos que de acuerdo con la sentencia impidieron llegar hasta DIRECCION017 , aunque no debe olvidarse que no estaba programada la visita a esa ciudad sino el desembarque y traslado al aeropuerto, por lo que ningún incumplimiento puede deducirse de tal hecho.

Por todo ello consideró que debía desestimarse la demanda en su integridad al aparecer probado que "el crucero de los actores se vio afectado por una circunstancia de fuerza mayor, de la que no fue responsable la operadora, que adoptó las medidas exigibles para tratar de dar cumplimiento al contrato en la medida de lo posible ".

TERCERO.- De los demandantes que actuaron bajo una sola representación y defensa durante la primera instancia, un grupo compuesto por doña Rita , doña Marí Jose , don Pedro Enrique y doña Sagrario optó por tener una distinta defensa en segunda instancia, sin que decidieran apelar la resolución de instancia los siguientes pasajeros del crucero don Heraclio , doña Agustina , don Gines , doña Adelina , don Gaspar y doña María Inmaculada .

El recurso presentado por los que mantuvieron el mismo letrado que les defendió y asesoró en la primera instancia se sustenta en los siguientes motivos.

A.-Error en la apreciación de la prueba. Inexistencia de fuerza mayor que implique la exoneración de responsabilidad de la demandada. Concurrencia de la condición de consumidores.

No puede aceptarse la existencia de fuerza mayor ya que nada resulta probado, ninguna de las pruebas practicadas permite llegar a la conclusión de que la colisión fuera responsabilidad exclusiva del carguero y que el accidente fuera absolutamente inevitable e imprevisible. En la prueba procedente de Alemania la naviera DIRECCION001 se afirma que aún no disponía del dictamen completo sobre los detalles y causa del accidente y que tampoco conocían el resultado de la demanda presentada ante el juzgado competente para la navegación del Rin. Además debe dejarse apuntado que la legislación en materia de abordajes prácticamente excluye la concurrencia de fuerza mayor en estos supuestos y baste a estos efectos examinar el Reglamento Internacional para prevenir los abordajes, al que España está adherida.

Tampoco puede apreciarse la existencia fuerza mayor en las condiciones de navegabilidad del río por descenso de su caudal, pues es un hecho que debería haberse previsto al programar el viaje, adoptando las medidas oportunas para el supuesto en que sucediese.

Por último resulta revelador a efectos de valorar la exoneración de responsabilidad de la demandada que la misma hubiera ofrecido a los cruceristas una indemnización que cifró en un 25% del precio base del paquete.

B.-Error en la apreciación de la prueba. Incumplimiento por parte de la demandada de las condiciones del viaje. Procedencia de la indemnización de daños y perjuicios solicitada incluidos los daños morales.

El incumplimiento no reside solo ni exclusivamente reside en el hecho mismo del siniestro o choque del barco donde viajaban los cruceristas con otra embarcación, sino además en la conducta general de DIRECCION003 y su falta total de previsión ante la eventualidad de un posible siniestro

No se puede aceptar que la demandada adoptase las medidas que le eran exigibles para intentar paliar en la medida de lo posible la incomodidad de los pasajeros y de tratar de dar cumplimiento a los contratado, conociendo además que se trata de un viaje que se anunció como Crucero de Lujo, en concreto GRAN CRUCERO POR EL DIRECCION000 .

Tuvieron que permanecer en unos astilleros en condiciones de insalubridad y peligro, con notables molestias. Solo se disfrutaron dos tardes de navegación, el atraque del barco en lugares tan emblemáticos como DIRECCION013 , DIRECCION014 o DIRECCION017 no tuvo lugar. No se visitaron ciudades como DIRECCION004 , DIRECCION007 , Estrasburgo, DIRECCION016 o DIRECCION017 y se sustituyeron por otras de menor importancia e interés turístico.

C.-Indebido pronunciamiento en materia de costas. Concurrencia de dudas de hecho y de derecho que justifican que en caso de desestimarse la demanda no se impongan las costas a los demandantes. Debe tenerse presente que una demanda interpuesta por dos de los viajeros ante un juzgado de Málaga ha sido estimada siendo indemnizados al considerar que PANAVISON incumplió sus obligaciones.

En términos semejantes se presentó el recurso de apelación por los demandantes que cambiaron de letrado en la segunda instancia.

A.-Error en la apreciación y en la valoración de la prueba, error en la normativa aplicada. Inexistencia de fuerza mayor.

No se ha presentado ninguna prueba sobre el modo y circunstancias en las que ocurrió el accidente. La única prueba testifical practicada en primera instancia fue la de un empleado de DIRECCION003 que llegó a Alemania cuando el buque ya estaba reparado, por lo que no ni el modo en que ocurrió el accidente ni las incidencias que surgieron por tal motivo los días siguientes.

Es notoria que la apreciación de la prueba es errónea ya que el buque en el que viajaban tenía radar por lo que debió comprobar que el buque que se acercaba se encontraba sin gobierno y a la deriva y tomar en consecuencia adoptar las debidas precauciones.

Debe aplicarse el Reglamento Internacional para prevenir los abordajes del que es parte España en aras a determinar si el mismo fue cumplido por el capitán y el resto de la tripulación del DIRECCION000 ". Si la tripulación del DIRECCION000 " hubiera utilizado los medios a su alcance, por ejemplo el radar, se habría percatado de la existencia del buque a la deriva y hubiera tenido tiempo para evitar el abordaje.

Existe un palmario error en la apreciación de la prueba. No puede aceptarse que no sea previsible encontrar detrás del recodo de un rio un carguero a la deriva, como mantiene la sentencia apelada, pues es posible que los motores del barco, como los de cualquier otro vehículo, se estropeen y queden inutilizados.

Por otro lado, resulta patente que la agencia de viajes organizadora es responsable de la naviera contratada, de la calidad de la embarcación y, junto a ésta, asume los riesgos propios de la navegación cuando se trata de un transporte marítimo o fluvial frente a los pasajeros que lo utilizan.

B.-Error en la valoración de la prueba en cuanto al ofrecimiento realizado a nuestros patrocinados de retornar a España en el momento del accidente.

Nunca se les ofreció retornar a España; el único medio de prueba aportado es un email emitido por una guía, no un responsable de DIRECCION003 , a un empleado de la demandada en que se hace mención a unos pasajeros, pero no se identifica a los mismos, ni se menciona la disponibilidad de vuelos, ni el aeropuerto desde el que iban a tomar el vuelo de vuelta.

El responsable de la empresa mayorista nunca informó de la posibilidad de retornar a España pues tenía la intención de conseguir que los viajeros mantuvieran el viaje y no tener que devolver a los clientes el dinero abonado por el crucero.

C.-Error en la valoración de la prueba. El viaje realizado no fue el contratado en folleto. Nadie contrata una estancia de lujo en unos astilleros, ni un crucero de lujo por el Rin si se supiera que se iba a transformar en un viaje en autobús.

CUARTO.- Como vemos aunque se han planteado dos recursos de apelación, son similares los temas que deben analizarse y que creemos que son necesarios resolver para adoptar una decisión adecuada al conflicto suscitado, debiendo decidirse si concurrió fuerza mayor en la colisión del crucero con un carguero en el Rin y en segundo lugar si, cualquiera que fuera la respuesta que demos al primera cuestión, DIRECCION003 cumplió con los deberes que en supuestos en los que resulta imposible cumplir con el itinerario programado establece la Ley, en este caso la regulación sobre Viajes Combinados establecida en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

La sociedad DIRECCION003 respecto al modo en que se produjo la colisión solamente hizo referencia en su escrito de contestación a la demanda a una información extraída de un diario on-line, que había sido aportada por la actora con su demanda (doc.3 ), en el que se da cuenta de la colisión que se produjo en el río Rin pero no se explican los motivos por los que se produjo la misma. Por otra parte en el hecho primero, folio 11 del escrito de contestación a la demanda, DIRECCION003 indicó textualmente que " según información que posteriormente fue proporcionada a DIRECCION003 , el carguero navegaba a la deriva en el centro del cauce del río. La colisión se produjo en una curva del río y, a pesar de los avisos y pericia del capitán, el choque no pudo ser evitado. DIRECCION003 no dispone de más información sobre el accidente, si bien se reserva el derecho a solicitar el auxilio judicial para acreditar la culpa del carguero, en el supuesto de que sea negado de contrario este hecho ".

No podemos aceptar la existencia de fuerza mayor, cuya prueba incumbe a la sociedad demandada, pues la misma no nos explica ni aporta las fuentes que le han permitido llegar a tales conclusiones; en definitiva no conocemos las circunstancias exactas en que se produjo la colisión, el momento en que se encontraba el barco a la deriva, las maniobras hechas por el DIRECCION000 para evitar la colisión y el uso que se hizo del sistema de radar y el alcance que tenía el mismo. Por otra parte, debemos recordar que en la respuesta por escrito que dio la naviera DIRECCION001 al interrogatorio propuesto por las partes se limitó a expresar que no se le habían entregado todavía ninguno de los informes solicitados sobre el modo en que había ocurrido el accidente y que el procedimiento judicial abierto no se había concluido.

En base a ello no podemos admitir que existiera, tal como ha entendido el juzgado de instancia, un supuesto de fuerza mayor y, menos aún, que el mismo liberara de todo tipo de responsabilidad a DIRECCION003 durante todo el viaje. Aunque hubiéramos aceptado que el accidente se produjo por un supuesto de fuerza mayor, nunca podría eximir absolutamente de responsabilidad a la demandada durante el resto de los días en que estaba programado el viaje.

En definitiva no creemos que pueda ser aplicado el artículo 162.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (LA LEY 11922/2007) que dispone que " los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor y usuario como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato.

Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

c) Que los defectos aludidos se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida ".

QUINTO.- El artículo 161 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (LA LEY 11922/2007) al que antes aludimos , en su redacción vigente en el momento en que se realizó el viaje, disponía en su apartado primero que "en el caso de que, después de la salida del viaje, el organizador no suministre o compruebe que no puede suministrar una parte importante de los servicios previstos en el contrato, adoptará las soluciones adecuadas para la continuación del viaje organizado, sin suplemento alguno de precio para el consumidor y usuario, y, en su caso, abonará a este último el importe de la diferencia entre las prestaciones previstas y las suministradas. Si el consumidor y usuario continúa el viaje con las soluciones dadas por el organizador se considerará que acepta tácitamente dichas propuestas " por lo que en este caso, una vez que queda comprobado que DIRECCION003 no pudo ofrecer una parte importante de los servicios ofertados, debemos fijar la indemnización teniendo en cuenta el importe de la diferencia entre las prestaciones previstas y las que finalmente fueron suministradas.

Durante los días en que estuvo el barco en reparación en los astilleros resulta evidente que los pasajeros tuvieron que soportar unas condiciones que no responden a la oferta que habían contratado, un crucero de lujo. De los 6 días y medio que debía navegarse, que era otro de los grandes alicientes de esta oferta turística si no el más importante, se eliminaron tres, utilizándose autobuses para suplir la paralización del barco, pero con grandes y pesados trayectos. La comodidad de visitar la ciudad donde hubiese atracado el barco, en algunas ocasiones se indicaba que la visita se haría a pie como en DIRECCION013 y en DIRECCION014 (ver folio 104 folleto de DIRECCION003 de este crucero), contrasta con los largos trayectos en autobús, debiendo recordar que estaba previsto que los almuerzos se realizarían en el barco, quizás con tiempo de descanso después de las comidas, lo que no pudo hacerse ya que en la mayoría de las ocasiones el almuerzo se tuvo que hacer en restaurantes en la ruta seguida por los autocares, por lo que los viajeros también se vieron privados, si no querían contratar los visitas opcionales a distintas ciudades, de poder emplear las tardes para pasear y visitar las ciudades a donde hubiese atracado el barco.

La sociedad demandada solamente ofreció a los viajeros la cantidad de 230 euros, que ni siquiera cubría el 25 % del viaje, abonando una parte en especie, bono descuento de 115 € para un próximo viaje. Los actores solicitaron una cantidad que se corresponde con el 75 por ciento del viaje que estimamos excesiva, considerando que la mitad del precio más adecuada a la diferencia de prestaciones, pues, aunque no podemos olvidar lo expresado en el párrafo anterior, solamente quedaron sin visitar las ciudades de Manheimm y DIRECCION007 ; DIRECCION006 -Espira en español-, ciudad a la que deben referirse los actores cuando aluden a DIRECCION005 que no es el nombre de ninguna ciudad alemana, se llegaba para la cena y no se ofrecía una visita a la ciudad, DIRECCION016 era opcional y DIRECCION017 era simplemente el lugar en que estaba previsto la finalización del viaje pero tras el desayuno se transportaba a los viajeros directamente desde el barco al aeropuerto y no se hacía visita a la ciudad. Por otro lado, en sustitución se programaron visitas a ciudades como DIRECCION010 , DIRECCION011 , DIRECCION012 y DIRECCION018 y se concedieron gratis algunas visitas, que eran opcionales y por las que los viajeros debían haber pagado, que tenían un evidente interés turístico como las ciudades de DIRECCION015 y DIRECCION009 .

Tampoco podemos valorar el que no se pudiera atracar el barco en DIRECCION017 , ya que, además de que, como hemos indicado, no se incluía en la oferta la visita a la ciudad sino el traslado inmediato, tras el desayuno, al aeropuerto, podemos considerar acreditado, con las respuestas que ofreció el representante de la naviera (ver folio 433), el bajo nivel del caudal del Rin y el uso de las esclusas impidieron que pudiera concluirse el viaje en esa ciudad.

SEXTO.- Entendemos que dentro del daño moral se incluye la angustia, la zozobra e inseguridad que se produjo tras el accidente con el carguero y la frustración de no haber podido disfrutar del viaje en las condiciones programadas y esperadas.

No podemos ignorar que tras el accidente se produjo una lógica angustia, inseguridad, confusión e incertidumbre indicando los demandantes en el hecho tercero de la demanda que tras la colisión " nadie dio explicaciones a los pasajeros acerca de las consecuencias de la colisión creándose en ello una sensación de desconcierto e inseguridad, entre otras cosas porque nadie a bordo hablaba español ni siquiera inglés ". Ahora bien debemos considerar que la atención fue adecuada y eficaz consiguiendo controlar la situación, ello se desprende del correo electrónico que remitió uno de los viajeros, don Gregorio que trabaja en el sector turístico sin relación con DIRECCION003 , a responsables de la sociedad demandada, donde expresa que el equipo de DIRECCION003 estaba haciendo un "trabajo espectacular controlando la situación"(folio 249) y de la valoración que hizo una de las pasajeras que ha presentado la demanda, doña Zaida , en unos divertidos cuartetos que desmienten la falta de atención y la incomunicación por el lenguaje pues indica que " por la megafonía nos daban buenos consejos " y relata que la atención de los servicios de asistencia fue muy rápida y eficaz ya que " en poco tiempo vinieron bomberos y sanitarios, técnicos, especialistas ¡y hasta vino un comisario ¡ ", lo que indudablemente daría seguridad y eliminaría la situación de angustia y zozobra que se pudo producir tras el accidente (folios 250 a 253).

Como hemos apuntado, a pesar de los medios que DIRECCION003 puso a disposición de los viajeros no se pudieron cubrir las expectativas que tenían los mismos, sobre todo por pérdida de días de navegación por el Rin y la posibilidad de disfrutar de visitas más pausadas de las ciudades y parajes de mayor interés, por lo que es indudable que se causaría cierta frustración en los demandantes lo que repercute en el daño moral.

Sin olvidar la subjetividad que hay en esta materia y la dificultad que calibrar y valorar este daño, consideramos, atendiendo al precio pagado por el viaje y a la actuación de DIRECCION003 tras el accidente, que con 500 euros se podría compensar el daño moral sufrido por los pasajeros.

SÉPTIMO.- No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandante ( artículo 398. 2 de la LEC (LA LEY 58/2000) ), criterio que debemos aplicar a las de primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para regular esta materia ( artículo 394 de la LEC (LA LEY 58/2000) ).