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PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 (LA LEY 1694/1985), 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 (LA LEY 19110/2011) y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- D e conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), los hechos declarados probados se han deducido de las pruebas siguientes:

a. Los hechos primero, segundo y sexto resultaron pacíficos.

b. El hecho tercero consta en el acta que obra en la descripción 23 de autos, reconocida de contrario.

c. El hecho cuarto se deduce de los documentos que obran en las descripciones 21 y 43 de autos, reconocidos de adverso.

d. El hecho quinto puede verse en el documento contenido en la descripción 22 de autos, reconocido de contrario.

TERCERO.- La normativa interna que regula la retribución variable equipara el descanso por paternidad a una situación de incapacidad temporal, mientras que, en virtud de acuerdo conciliatorio alcanzado en 2016, recalcula objetivos y condiciones de devengo para quienes disfrutan del descanso por maternidad, lactancia acumulada, riesgo durante el embarazo o la lactancia, e incapacidad temporal derivada de maternidad.

Consecuentemente, la suspensión del contrato por paternidad no se tiene en cuenta para ajustar objetivos ni condiciones de devengo (con la única excepción de que en el mismo trimestre el trabajador o trabajadora presente también una baja por incapacidad temporal que, sumada a la paternidad, supere los 45 días de duración).

La evidente diferencia de tratamiento entre la maternidad -y situaciones conexas- y la paternidad, se justifica por la empresa argumentando, por un lado, que se limita a cumplir el acuerdo conciliatorio alcanzado en 2016, que no alude a la paternidad a pesar de que la figura ya existía por entonces. Por otro lado, señala que existen diferencias entre maternidad y paternidad que legitiman la diversidad de trato.

Como se expone a continuación, la Sala no comparte la opinión de la demandada. Es verdad que el citado acuerdo no se pronuncia sobre la paternidad, pero por encima del mismo ha de imperar en todo caso el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo.

En este sentido, resulta referencial la Sentencia del Tribunal Supremo 10/2017, de 10 de enero (LA LEY 495/2017), que permite fijar las siguientes pautas:

a) Tanto desde el punto de vista del marco normativo constitucional interno como del Derecho de la Unión Europea, la igualdad de mujeres y hombres constituye un derecho fundamental de rango constitutivo ( arts. 2 y 3.3 del Tratado de la Unión -TUE-, arts. 8, 153 y 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión -TFUE (LA LEY 6/1957)-, y arts. 21 (LA LEY 12415/2007) y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) -CDFUE-), del que, con carácter de derecho derivado, se ocupa, entre otras, la Directiva 2006/54 (LA LEY 7671/2006), relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

El art. 16 de esta Directiva establece que los Estados garantizarán que al término del permiso de paternidad, los trabajadores -hombres y mujeres- tendrán derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, "en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia". Este precepto reproduce, para la paternidad, la misma garantía que el art. 15 refiere a la maternidad, respecto de la que la STJUE de 6 de marzo de 2014 (Asunto Napoli, C-595/12 (LA LEY 13798/2014)) ha indicado que es lo suficientemente clara, precisa e incondicional como para poder tener efecto directo.

b) En el ámbito nacional, el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) plasma el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, que desarrolla específicamente la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. El art. 8 de esta última indica que "constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

Respecto del contrato de trabajo, el art. 17.1 ET precisa que "se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta ...por razón de sexo...".

c) Con este marco europeo y nacional, el Tribunal Supremo argumenta que "las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como instrumentos de corresponsabilidad familiar que actúan de mecanismos activos de igualdad de mujeres y hombres", pues "la consecución de la igualdad efectiva, tal y como persigue la LOIMH y se plasmaba ya en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 (LA LEY 4218/1999), pasa, no solo por el reconocimiento de derechos de maternidad en sentido estricto, sino por la eficaz implantación de instrumentos de equiparación en el ámbito de la vida familiar, como reequilibrio de la desigualdad histórica".

De este modo, afirmamos que la lucha contra la discriminación por razón de sexo no se agota en la protección de la maternidad propiamente dicha, sino que debe alcanzar también a aquellas figuras que sirven a la corresponsabilidad y reparto de cargas familiares, sin las que no es posible hablar de una igualdad de derechos entre hombres y mujeres.

Cabe concluir, parafraseando a la referida STS 10/2017 (LA LEY 495/2017), que "para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso". Y esto es aplicable tanto a mujeres como a hombres, tanto para la suspensión por maternidad como por paternidad. Porque si la paternidad queda menos protegida que la maternidad, la consecuencia lógica es un menor índice de disfrute de la primera en detrimento de la segunda, perpetuándose así la asunción mayoritaria de cargas familiares por las mujeres al ser estas quienes utilizan de modo absolutamente mayoritario estos permisos.

CUARTO.- No obsta a la anterior conclusión la STC 111/2018, de 17 de octubre (LA LEY 141170/2018). Este pronunciamiento indica que no existe discriminación en el hecho de que la suspensión del contrato por paternidad tenga una duración inferior a la de la maternidad biológica, pues sus finalidades son distintas: en la maternidad biológica existe un parto que compromete la salud de la trabajadora, mientras que en la paternidad esta circunstancia no concurre. La diferencia se justifica, pues, por la existencia de un parto, lo que hace razonable una diferente duración para atender la salud de la trabajadora.

Ahora bien, este razonamiento no es extrapolable a una diferencia retributiva, pues semejante diferenciación carecería de fundamento en circunstancia biológica alguna. Por el contrario, el Tribunal argumenta que en la paternidad "no se trata, como es obvio, de proteger la salud del trabajador, sino de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos", lo que sin duda quedaría desvirtuado si el disfrute de la figura conllevara un perjuicio retributivo para quienes pretendieran compartir dichas cargas. Porque es verdad que las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre ( SSTC 109/1993 (LA LEY 2188-TC/1993) y 75/2011 (LA LEY 62710/2011)), pero debe tenerse claro que no existe una ventaja real para las mujeres cuando se desincentiva el reparto equilibrado de cargas familiares. El efecto es justamente el contrario.

Por su parte, la STJUE 4-10-18 (LA LEY 127996/2018) (Asunto Botosani, C12/17) (LA LEY 127996/2018)distingue entre maternidad y permisos parentales, pero lo hace, igual que el TC, sobre la base de considerar sólo la maternidad biológica, pues alude a la necesaria "protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después de este" y a las relaciones entre la mujer y su hijo "durante el período que sigue al embarazo y al parto". Nuevamente, es la salud de la trabajadora la que queda comprometida y justifica una mayor protección, esta vez desde la óptica de la generación del derecho a vacaciones. Pero en ningún punto de la Sentencia se entra en consideraciones de igualdad por razón de sexo, que la cuestión prejudicial no plantea y que, sin embargo, son las que aquí se dirimen.

QUINTO.- Como refrendo de todo lo anterior, el Convenio Colectivo del sector de la Banca (BOE 15-6-16) establece en su art. 32, relativo a "licencias por paternidad", que "Los trabajadores y las trabajadoras se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado".

Esta afirmación, claramente inspirada en el art. 16 de la Directiva 2006/54 (LA LEY 7671/2006), se orienta a garantizar que los trabajadores no se verán perjudicados durante el disfrute de su derecho, lo que, a juicio de la Sala, resulta contradictorio con admitir una merma retributiva derivada del ejercicio del mismo.

En razón de lo anterior, y acogiendo la propuesta del Ministerio Fiscal, la demanda debe ser estimada.