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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PR IMERO : El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la impugnación de la desestimación por silencio de la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 5 de agosto de 2.015, por delegación, el Jefe de área, por la que se desestima la petición de reconocimiento de pensión extraordinaria de jubilación por lesiones sufridas in itinere.

SE GUNDO : Son hechos que deben tenerse en cuenta para la resolución del presente recurso, y que se deducen del expediente administrativo y la documentación obrante en el presente recurso los siguientes:

Por resolución de 3 de octubre de 2.013 de la Delegación de Gobierno en Ceuta se acordó la jubilación del actor, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con destino en el Puesto Fronterizo del Aeropuerto de El Prat de Llobregat, por incapacidad permanente para el servicio en la que se diagnosticó: Fractura proximal de húmero izquierdo. Fractura marginal de cabeza de radio izquierdo. Contusión esplénica y Fisura púbica izquierda. Discoartrosis-degenerativa y mínima protusión C5/C6, sin comprensión medular. Tendinitis rotualiana proximal con edema óseo en polo inferior de rótula. Causó baja en el servicio desde la fecha del accidente, considerando que el interesado está incapacitado para desempeñar las funciones propias de su Cuerpo o Escala si bien no está inhabilitado para toda profesión u oficio.

Por acuerdo de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 8 de noviembre de 2013 se le reconoció una pensión ordinaria de jubilación por incapacidad permanente para el servicio.

En fecha 29.1.2014 se interesa por el actor la incoación del expediente de averiguación de causas, al considerar que la jubilación por incapacidad tiene como hecho causante el accidente in itinere producido el día 16.6.2012 a las 22.00 horas, cuando sufrió una caída con su motocicleta en la calle Aragón de Barcelona por colisión con un vehículo al dirigirse desde su domicilio al lugar de trabajo. El Informe del Tribunal Médico del Cuerpo Nacional de Policía en su dictamen de 25.6.2013 estimó que la patología que presentaba el interesado era tributaria de jubilación por incapacidad psicofísica, estando imposibilitado para desempeñar las funciones propias del C.N.P. Dichas lesiones consistieron en Fractura proximal de húmero izquierdo. Fractura marginal de cabeza de radio izquierdo. Fisura en rama iliopúbica e ilíaca izquierda con discreto hematoma en el m.obturador interno adyacente, foco suescapular esplénico de 1 cm sin líquido perisplénico y paniculitis mesentérica. En la propuesta del instructor se considera que dichas lesiones no son derivadas de acto de servicio, al igual que el informe de la Dirección General de Policía con fecha 28.7.2014, expresando que la incapacidad para el servicio no tine su origen en el servicio prestado para la Administración.

Así se recoge en la resolución de 5.8.2015 de la Dirección General de Costes, confirmada por en la vía económico-administrativa por silencio, a raíz de la reclamación interpuesta en fecha 8 de noviembre de 2.015.

TE RCERO : Para la resolución de este recurso conviene tener en cuenta que el art. 28.2 c) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (LA LEY 1012/1987) , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, dispone que la jubilación puede ser "por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera."

CU ARTO: Por su parte, el art. 47.2 del mismo Texto Refundido dispone que "dará origen a pensión extraordinaria de jubilación o retiro la incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del personal comprendido en este capitulo, entendida esta incapacidad en los términos expuestos en la letra c) del número 2 del precedente artículo 28, siempre que la misma se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado."

QU INTO: Por lo que se refiere al presente caso, alega el actor que el acuerdo de la Dirección General de Policía de 15 de octubre de 2.012, con apoyo en el informe médico de la Unidad Regional de Sanidad de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, indica que las lesiones producidas han tenido lugar en acto de servicio, reconociendo que el accidente que sufrió el actor habría sido in itinere. Además de ello considera que de admitir una diferencia de trato con el régimen de la Seguridad Social se estaría infringiendo el art.14 de la CE , incurriendo en arbitrariedad, proscrita por el art.9.3 de la CE . Sin embargo, estos argumentos deben ser desestimados, toda vez que el mencionado expediente se incoa en el ámbito del Mutualismo Administrativo, al que resulta de aplicación el art.115 del RDL 1/1994, de 20 de junio (LA LEY 2305/1994) , que contiene el Texto refundido de la Seguridad Social en la medida al que se remite el art.4.3 de la Orden APU/3554/2005, de 7 de noviembre (LA LEY 1618/2005), que regula el procedimiento para el reconocimiento de los derechos derivados de enfermedad profesional y de accidente en acto de servicio en el ámbito del mutualismo administrativo gestionado por MUFACE, y en el mismo sentido el art.59.2 del Reglamento de Mutualismo aprobado por RD 375/2003, de 28 de marzo (LA LEY 660/2003), que define el concepto de accidente en acto de servicio en relación con el art.2 del mismo texto legal .

Sin embargo, como examinaremos a continuación ello no es aplicable en la regulación de las pensiones de clases pasivas del Estado, que está presidida por su regulación especial ya referenciada y recogida en el R.D. Legislativo 670/1987 (LA LEY 1012/1987), sin que pueda aplicarse la regulación de dicha situación jurídica y sus requisitos a las normas propias del Mutualismo Administrativo, al que se le aplica supletoriamente la Ley General de la Seguridad Social. Así, a propósito del referido art. 47 de la Ley de Clases Pasivas del Estado (LA LEY 1012/1987) , la Sala de lo Contencioso-Administrativo [Sección 7ª] de la Audiencia Nacional, en sentencia de 02 de febrero de 2009 [Recurso núm. 52/2007 ], puso de manifiesto que:

«...tanto si tenemos presente el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LA LEY 2305/1994), como el texto que le precedió (1974), resulta que el sistema de la Seguridad Social comprende a los funcionarios públicos y militares (artículo 7.1.e), pero considerándose como un régimen especial ( artículo 10.2.d ), lo que implica que se rigen por la Ley o Leyes específicas que se dicten al efecto ( artículo 10.3). El régimen de Clases Pasivas del Estado, regulado en el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (LA LEY 1012/1987) , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, constituye uno de los mecanismos de cobertura que componen el régimen especial de Seguridad Social. Luego son sus normas específicas las que deben tenerse presentes a la hora de calificar la enfermedad generadora de la incapacidad que determinó la jubilación como ajena al servicio o a consecuencia del mismo, que es lo que verdaderamente se discute en el proceso, sin que, por consiguiente, sirvan de referencia las normas generales contenidas en la Ley General de Seguridad Social, que quedan desplazadas por aquéllas, al igual que resulta inoperante la Jurisprudencia emanada de los Tribunales del Orden Jurisdiccional Social en tanto en cuanto parten de presupuestos jurídicos diferentes.»

La misma Sala y Sección, en sentencia de 27 de abril de 2009, [Recurso 3/2008 ], agrega:

«...como ya se ha pronunciado esta Sala en asuntos similares (por todas Sentencias de esta misma Sección de 10 de septiembre de 2007 -recurso nº 332/2005 -, 22 de septiembre de 2008, -recurso nº 35/2005 - y de 16 de febrero de 2009, -recurso nº 582/2007 -), ha de puntualizarse que el artículo 47.2 de la Ley de Clases Pasivas determina textualmente que:

"Dará origen a pensión extraordinaria de jubilación o retiro la incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del personal comprendido en este capítulo...siempre que la misma se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, ésta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado". La Ley 14/2000, de 29 de diciembre (LA LEY 3654/2000), de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, modifica en su artículo 40.4 el texto refundido de la citada Ley de Clases Pasivas del Estado (LA LEY 1012/1987) , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, al decir que "Se añade un apartado 4 al artículo 47 , con la redacción siguiente: 4. Se presumirá el acto de servicio, salvo prueba en contrario, cuando la incapacidad permanente o el fallecimiento del funcionario hayan acaecido en el lugar y tiempo de trabajo." En esta materia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reiterando que por accidente no hay que entender sólo la acción súbita o violenta de un agente exterior, sino también determinadas enfermedades cuando se dan mediante manifestación ostensible, en cuanto exista en su producción una relación de causalidad", ( Sentencias entre otras, de 8 de abril de 1987 , 4 de julio de 1988 o 6 de mayo de 1987 ). Pero es que, además de acaecer por accidente o enfermedad, se requiere que éstos se produzcan en acto de servicio o como consecuencia del mismo, introduciendo de este modo la norma un requisito objetivo y alternativo, cual es que el mismo suceda inopinadamente según el previsible y normal curso de los actos específicos propios de una profesión ( accidente); o que el hecho dañoso sea debido a un concreto riesgo característico y dominante que por sí y nada mas que por ejercer aquella actividad, su práctica está abocada a sufrir el daño (consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado). Como se observa, este concepto propio del artículo 47.2 del T.R. de 1.987, no es diferente al recogido en el anterior de 1.966; y es un concepto de honda raíz en el ordenamiento jurídico español y no solo propio del derecho de las Clases Pasivas, sino también del de la Seguridad Social, en lo que ésta ha delimitado el accidente de trabajo en sentido propio desde la Ley de 30 de enero de 1.900, pasando por las de 1.932, T.R. de 1.956, 1.966, 1.974, hasta llegar al vigente texto de 1.994. Otra cosa son los configurados por derivación o por presunción como accidentes, que son característicos de la evolución de la institución en las normas de la Seguridad Social, lo que sin embargo no ha tenido efecto en el ordenamiento de Clases Pasivas, como sucede con el accidente ocurrido en lugar y horario de trabajo, pero sin relación acreditada con el desempeño de funciones, cual podría ser el caso del infarto, ni tampoco el accidente "in itinere", basado en la presunción legal de haber acaecido en el tiempo y lugar de trabajo, si bien la Ley 14/2000 (LA LEY 3654/2000), como antes se dijo, introdujo la presunción de acto de servicio, salvo prueba en contrario, cuando la incapacidad permanente o el fallecimiento del funcionario hayan acaecido en el lugar y tiempo de trabajo. Sin que, por último, constituya discriminación la interpretación que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo pueda realizar del accidente laboral, o del accidente en acto de servicio "in itinere", por ser distinta de la que realiza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Alto Tribunal, al tratarse de dos supuestos distintos, incardinados en órdenes jurisdiccionales diferentes, y a los que les resulta aplicable legislación diversa.»

Y en este sentido ha de reconocerse, sin que el actor haya acreditado lo contrario, tratándose de un hecho constitutivo de su pretensión, conforme al art.217.2 de la Lec 1/2000 (LA LEY 58/2000) , que dicha incapacidad no tuvo lugar en acto de servicio o como consecuencia de la prestación del servicio encomendado al actor.

SE XTO: Procede en consecuencia, conforme a la mencionada doctrina expuesta, la consiguiente desestimación del recurso interpuesto, previa confirmación de la resolución que se impugna, al ser ajustada a derecho.

Por otro lado, no cabe hacer expresa condena en cuanto al pago de las costas atendiendo a la existencia de dudas razonables de naturaleza jurídica que se han resuelto en esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998) .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación ha dictado el siguiente: