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PRIMERO.- La parte apelante, DOÑA Teodora postula vía el presente recurso de apelación que se resuelva si procede condenar solidariamente a la entidad EL MOBILIARIO URBANO, S.L.U.- JC DECAUX.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró:

"PRIMERO.- En el acto de la vista D. Jose Augusto esposo de Teodora , manifiesta que iban dando un paseo y una bicicleta le dio en el pecho a su mujer y la tiró al suelo; que no había, en el lugar, carril-bici y la bicicleta circulaba por la acera; que su mujer es ciega y hubo un testigo que presenció el siniestro. D. Luis Enrique presenció el accidente y observó que la bicicleta golpeó en el pecho a la señora y la tiró al suelo de espaldas; que un chico que al parecer era novio de la ciclista les insultó gravemente. La Sra. Mari Juana no ha comparecido el acto de la vista para someterse al interrogatorio de la parte contraria por lo que se da una situación de admisión tácita de los hechos respecto a la Sra. Mari Juana , a tenor del artículo 304 de la LEC (LA LEY 58/2000).

SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones de las partes, del contenido de las pruebas practicadas y de la documentación obrante en autos cabe llegar a la conclusión de que debe dictarse sentencia estimatoria respecto a Dª Mari Juana . Del examen del atestado policial obrante en autos y de las declaraciones testificales de los Sres. Jose Augusto y Luis Enrique se deduce que la mecánica del accidente fue como se expone en los hechos de la demanda. Ello se complementa con la aplicación del artículo 304 de la LEC (LA LEY 58/2000) respecto a la Sra. Mari Juana por su incomparecencia al acto de la vista para someterse al interrogatorio de la parte contraria.

Con motivo del accidente se incoó un procedimiento penal en cuyo seno se emitió informe médico-forense en el que se precisan los días de incapacidad y las secuelas sufridas por la Sra. Teodora.

De la indemnización que se reclama deberá hacerse cargo la codemandada Mari Juana al amparo del artículo 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) por su manifiesta falta de diligencia en la conducción de la bicicleta sin extremar las precauciones ya que circulaba por la acera.

TERCERO.- Por el contrario debe absolverse a la entidad codemandada ya que gestiona el alquiler de bicicletas en virtud de una concesión que otorga el Ayuntamiento; pero como bien argumenta la defensa de dicha entidad no existe una relación de subordinación entre dicha empresa y los usuarios de las bicicletas; la empresa, por otra parte, no elige a los usuarios; tampoco puede imputársele culpa in vigilando a la empresa codemandada ya que prácticamente imposible una vigilancia o control sobre los usuarios de las bicicletas que circulan por toda la ciudad. Cada usuario debe hacerse responsable de su conducta en el uso de la bicicleta alquilada y si se da una conducta vial imprudente o negligente en la conducción deberá responsabilizarse el ciclista de ello; otra cuestión es que el accidente se hubiese producido a consecuencia del mal estado de conservación de la bicicleta, pero esa circunstancia no se ha acreditado. A mayor abundamiento se aporta un documento de JC DECAUX en el que se certifica que una vez comprobada la base de datos la Sra. Mari Juana no consta, en ningún momento, haber sido abonada al sistema VALENBISI. Por todo ello debe ser absuelta la empresa codemandada.

CUARTO.- El artículo 394 de la LEC (LA LEY 58/2000) sobre costas."

TERCERO.- El artículo 1903 CC (LA LEY 1/1889) cuya aplicación analógica al caso postula la parte apelante nos dice:

"La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

Las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.

La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño."

CUARTO.- Sobre la responsabilidad de la entidad mercantil arrendadora de bicicletas, podemos mencionar que existen pronunciamientos distintos por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Así postulando la no responsabilidad de la misma:

-SAP, Civil sección 5 del 24 de enero de 2017 (ROJ: SAP IB 109/2017 - ECLI:ES:APIB:2017:109 ) (LA LEY 8682/2017) Sentencia: 18/2017 Recurso: 553/2017 Ponente: MARIA COVADONGA SOLA RUIZ:

" TERCERO.- Partiendo de tales hechos y toda vez que la acción que se ejercita contra las codemandadas, en su condición respectiva de propietaria/arrendadora de la bicicleta , y aseguradora de la explotación de dicho negocio de alquiler, se hace con fundamento a los artículos 1902 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) , es evidente que la primera cuestión a tratar, es determinar si concurre o no la falta de legitimación pasiva ad causam de las referidas demandadas que fue opuesta en el escrito de contestación y que se reproduce como motivo de impugnación en esta alzada, toda vez que de estimarse dicha falta de legitimación se hace innecesario entrar a analizar los restantes motivos de impugnación alegados y que, en puridad, vienen circunscritos a determinar la correcta indemnización que correspondería percibir al actor por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del siniestro.

Al respecto y con carácter previo hemos de dejar sentado que aun cuando nos encontramos ante un accidente de circulación y como ya indicara la sentencia de instancia, debido a que la bicicleta no puede definirse como "vehículo a motor", no resulta de aplicación al caso las previsiones que sobre la responsabilidad del propietario no conductor, se contienen en el artículo 1.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor " El propietario no conductor responderá de los daños a las personas y en los bienes ocasionados por el conductor ( de vehículos a motor) cuando esté vinculado con este por alguna de las relaciones que regulan los artículos 1903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 120.5 del Código Penal . Esta responsabilidad cesará cuando el mencionado propietario pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

El propietario no conductor de un vehículo sin el seguro de suscripción obligatoria responderá civilmente con el conductor del mismo de los daños a las personas y en los bienes ocasionados por éste, salvo que prueba que el vehículo le hubiera sido sustraído".

Y decimos esto, porque resulta palmario que a falta de una disposición específica como la que hemos apuntado, la responsabilidad que se peticiona contra las demandadas, sólo tendría su encaje en lo dispuesto en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) , tal y como se peticiona en la demanda, con fundamento a la teoría del riesgo.

Pues bien, la teoría del riesgo, en virtud de la cual quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe soportar las consecuencias derivadas de su referido actuar peligroso del que se beneficia, salvo que prueba que actuó con toda la diligencia debida, solamente es aplicable a los supuestos de daños generados como consecuencia del desarrollo o ejercicio de actividades peligrosas, careciendo, en absoluto, de aplicación cuando se trata del ejercicio de una actividad inocua y totalmente desprovista de peligrosidad alguna, como es este supuesto, alquiler de bicicletas . La responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) comporta la concurrencia de unos requisitos exigidos para su aplicación, sin que pueda acudirse, por vía de la teoría del riesgo, a expedientes de inversión de la carga de la prueba. Pero además, para la prosperabilidad de la acción siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, lo que no sucede cuando la causa determinante del evento dañoso, está fuera de su control. En definitiva, no puede excluirse el básico principio de responsabilidad por culpa al que responde nuestro ordenamiento positivo, ni puede erigirse la responsabilidad por riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido incidiendo en lo expuesto, sirva a modo de resumen la STS de 18 de marzo de 2016 , en la que se indica "A la luz de los datos normativos y la muy nutrida doctrina jurisprudencial que, durante la última década, ha establecido esta Sala sobre las expresadas cuestiones ..., las tesis esenciales al respecto pueden enunciarse como sigue:

1. La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 Cc (LA LEY 1/1889) , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa - demostración de que "faltaba algo por prevenir" - puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 Cc (LA LEY 1/1889).

2. La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidad no excluye, por sí solo, el denominado "reproche culpabilístico".

3. El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño . La creación de un riesgo superior al normal - el desempeño de una actividad peligrosa - reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o "agotamiento" de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

4. El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no quepa calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000) . Del tenor literal del artículo 1902 Cc (LA LEY 1/1889) , en relación con el artículo 217.2 LEC (LA LEY 58/2000) , se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando "una disposición legal expresa" ( art. 217.6 LEC (LA LEY 58/2000) ) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto lo era exigible para prevenir el daño ; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por principios de "disponibilidad y facilidad probatoria", a los que se refiere el artículo 217.7 LEC (LA LEY 58/2000) .

5. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LEC (LA LEY 58/2000) , el tribunal podrá imputar a culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte".

CUARTO.- Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa y atendiendo al modo en que se produjo el accidente (ciclista que invade el carril contrario a su sentido de circulación colisionando contra al moto), la responsabilidad por riesgo que se predica contra el propietario de la bicicleta (la teoría del riesgo, fundada en la explotación de actividades, industrias, instrumentos o materias peligrosos y en los beneficios que a través de ello se obtienen para fundamentar un régimen de responsabilidad distinto del de culpa) no resulta de aplicación al caso, en el que la codemandada cede en alquiler la bicicleta , sobre la que ninguna prueba se ha practicado en orden a que presentara defectos de funcionamiento, sin que ello implique que con ello se está soportando un riesgo generado por tercero, pues es quien la alquila quien obtiene el beneficio de su disfrute y ostenta el control sobre la misma.

Ni siquiera cabe atribuirle una responsabilidad por hechos ajenos. El artículo 1903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , establece que la obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios sino también por los de aquellas personas de quienes se debe responder, relacionando después supuestos concretos de responsabilidad entre ellos, el párrafo cuarto, "los son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones", supuesto que se fundamenta en la intervención de culpa "in vigilando" o "in eligendo", por infracción del deber de cuidado reprochable al empresario en la relación del dependiente o en el control de la actividad por este desarrollada, y aunque la jurisprudencia ha matizado la norma, al entender la dependencia en términos muy amplios, así la STS de 2 de noviembre de 2011 declara que "la relación de dependencia, presupuesto del artículo 1903 Cc (LA LEY 1/1889) no ha de ser necesariamente laboral pudiendo derivarse de otros vínculos jurídicos cuales los de arrendamiento de obras y servicios y de bienes", también incide en que para concurra es preciso que se haya reservado o le corresponda a la entidad a quién se atribuye la culpa "in vigilando", intervención, control o vigilancia en la actividad desplegada por otro (SSTS 1-06- 2010, 17- 03-2009 ).

Incluso, la STS de 24 de septiembre de 2009 , viene a declarar que el artículo 1903 del Cc (LA LEY 1/1889) " no puede aplicarse en este caso porque no concurre ninguno de los requisitos que la misma exige para que surja para el empresario la obligación de responder por hechos ajenos, que consisten en el causación de un daño por un dependiente y que este daño se haya originado "en el servicio de los ramos" en que los dependientes estuvieran empleados o con ocasión de sus funciones. Ello no tiene lugar en la relación arrendaticia porque: a) el arrendatario no es subordinado del arrendador, y b) gestiona la cosa arrendada, en este caso una nave industrial, en interés propio".

En este caso, insistimos, la actividad que se desarrolla por la codemandada, alquiler de bicicletas, no constituye por sí sola una actividad de riesgo y una vez cedido el uso al arrendatario, aquella carece de cualquier tipo de control sobre el uso que de la misma haga su cliente y lo que es más relevante, la dinámica en que se produjo el siniestro (invasión del carril contrario), igualmente pone de manifiesto que el control sobre la circulación correcta con la bicicleta, es asumido únicamente por el que hacía uso de la misma."

A favor de declarar la responsabilidad podemos mencionar la SAP, Civil sección 4 del 04 de julio de 2011 (LA LEY 229128/2011) (ROJ: SAP O 1386/2011 - ECLI:ES:APO:2011:1386 ) Sentencia: 264/2011 Recurso: 282/2011

Ponente: MARIA NURIA ZAMORA PEREZ:

"PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, condenando a los demandados al pago solidario de los cuatro mil ciento treinta y nueve euros con setenta y tres céntimos de euro (4.139'73 €) que se reclaman, intereses desde la interposición de la demanda y al pago de las costas. Recurrida la misma por la codemandada Centro BTT, Valles del Oso SL, la apelante comienza denunciando errónea valoración de la prueba practicada, en cuanto a la imputación de responsabilidad que se le hace. Motivo del recurso que ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Queda acreditado que la entidad apelante gestiona un negocio dedicado al alquiler de bicicletas. Es indiscutido que el 14 de junio de 2.009, alquila una bicicleta a Doña Nieves , quien hizo uso de ella circulando por la ruta turística conocida como "Senda del Oso", de Asturias. Al circular a excesiva velocidad y sin tener en cuenta que por esa zona también deambulan senderistas, atropelló a Doña Ramona , quien iba caminando con otras personas, causándole lesiones.

Partiendo de esos hechos la responsabilidad de la recurrente es incuestionable y ello en base a dos argumentos diferentes. De un lado compartimos los razonamientos del juzgador de instancia, expuestos en el fundamento de derecho tercero. Nos hallamos ante una responsabilidad civil derivada del desarrollo de una actividad empresarial, de manera que, quien se beneficia de ella también debe responder de los perjuicios que irrogue. No cabe pretender que el alquiler de bicicletas sea una actividad inocua, pues por más que hablemos de vehículos de tracción humana, según el uso que se haga de él es susceptible de irrogar accidentes, máxime ante la evolución mecánica que ha experimentado este medio de locomoción como lo demuestran las competiciones deportivas que se realizan con ella, pudiendo alcanzar cierto grado de velocidad, dependiendo de su calidad y potencia del usuario.

A esa responsabilidad debe añadirse otra en base al artículo 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , consistente en una culpa in eligendo, al no valorar correctamente la prudencia e idoneidad de la usuaria que la alquila. La entidad recurrente se limita a apuntar que informa a los usuarios de que por el lugar también deambulan viandantes e incluso vehículos a motor. Información mínima que no evidencia la observancia de una particular diligencia a la hora de constatar la idoneidad de la persona que va a alquilar la bicicleta. No consta que se le someta a algún cuestionario acerca de la práctica y experiencia que tiene en su utilización. Ni siquiera se interesa por el hecho de si ha procedido a alquilar otra bicicleta con antelación, si ha sufrido algún siniestro con ese vehículo, o similares. En definitiva demuestra una total ignorancia respecto de la capacidad de la persona que va a hacer uso de la bicicleta. Omisiones reprochables si tenemos en cuenta que su actividad empresarial le lleva a alquilar un medio de locomoción que puede ser peligroso si no se observa una mínima diligencia."

A partir de dichas consideraciones en el presente caso debatido, en que la parte demandada-apelada, ENTIDAD MERCANTIL EL MOBILIARIO URBANO SLU alega como motivo de oposición que percibe una "contraprestación económica" del Ayuntamiento de Valencia que solo le obliga a como alegó a un correcto funcionamiento de las bicicletas y adecuado mantenimiento de las estaciones debemos de resolver que dicha alegación no resulta suficiente cuando ha sido totalmente nula la actividad probatoria de la parte demandada para dar luz al Tribunal respecto a la concesión que la une con el Ayuntamiento de Valencia limitándose a aportar el documento obrante al folio 55 que nada dice al respecto.

Que entiende el Tribunal que frente a un perjudicado que ha resultado lesionado por el uso inadecuado de una bicicleta en el sistema denominado "Valenbici" no puede alegarse que "DOÑA Mari Juana" no consta como abonada dado que es su responsabilidad velar por el uso debido y adecuado de las bicicletas así como no puede alegarse una exención en su obligación de "vigilar" en el ámbito de un servicio publico sustentado en una concesión administrativa.

Por ello procede estimar el recurso de apelación interpuesto debiendo condenarse a la entidad demandada a abonar solidariamente con Dª Mari Juana el importe reclamado.

QUINTO.- En materia de costas procesales, de conformidad con el artículo 398 (LA LEY 58/2000) y 394 LEC no se imponen a la parte apelante.

En primera instancia se imponen las costas procesales a la parte demandada.

SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que a este tribunal confiere la Constitución de España.