PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda declaró nulo el despido del actor de 16/09/2015 y condenó a la empresa demandada a readmitir al actor en su puesto de trabajo, si bien "estando en excedencia su efectividad será cuando acabe el 31 de diciembre próximo", declarando asimismo que encontrándose en situación de excedencia no existían salarios dejados de percibir.
Contra dicha sentencia interpone la empresa condenada recurso de suplicación -que se impugna de contrario por la demandante-- conteniendo el recurso varios motivos formulados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) .
En los dos primeros motivos, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) solicita la empresa demandada recurrente lo siguiente:
1)la adición de un nuevo hecho probado séptimo en que se exprese que "El día 10 de agosto de 2015 el actor publicó en su perfil de Facebook el siguiente texto escrito: "el servicio de ayuda a domicilio en Cádiz está en manos de inútiles integrales. del primero a la último ... Los trabajadores y usuarios merecen algo mejor ... Hay que remunicipalizar este servicio ya. auxiliares a domicilio necesitan gente responsable preparada.. No insensibles víboras mentirosas descorazonadas, presas del enchufismo el amiguismo y el corporativismo sus mejores aliados, trabajadores y trabajadoras pelearán pronto por un sindicato a su altura. Por sus derechos y los de los enfermos ánimo y confianza.."
. 2) la adición de un nuevo hecho probado octavo del siguiente tenor literal: " Consta en autos como documento 10 del ramo de prueba de la parte demandada un documento titulado "Código de Conducta SARQUAVITAE", cuyo contenido se da por reproducido. Igualmente consta en autos como documento 11 del ramo de prueba de la parte demandada, un acuse de recibo suscrito por el trabajador el día 12 de marzo de 2013 en el que se hace constar que "El abajo firmante declara que ha recibido y tiene en su poder un ejemplar del Código de conducta Sarquavitae y que conoce y que acepta el mismo, comprometiéndose a cumplirlo en su desempeño profesional ", o bien que quede redactado ese nuevo hecho probado en los términos que alternativa o subsidiariamente se expresan que se dan por reproducidos.
La Sala admite la primera revisión fáctica propuesta, por venir avalada documentalmente a los folios que se indican, y poder ser relevante a los efectos del recurso.
Y admite en parte la segunda revisión, en el solo sentido de añadir al relato fáctico de la sentencia un nuevo hecho probado (séptimo) en que se exprese que los hechos a que hace referencia la carta de despido, y de los que se dice la empresa tuvo conocimiento el 17 de agosto de 2015, fueron publicados por el actor en su perfil de Facebook el día 10 de agosto de 2015.
Queda, por tanto, modificado el relato fáctico de la sentencia en los términos que resultan de lo expuesto.
SEGUNDO.- En los motivos siguientes tercero, cuarto y quinto, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) denuncia la demandada lo siguiente: 1) la infracción, por errónea aplicación, del artículo 20 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , a través dice de un inadecuado juicio de ponderación constitucional de los derechos en conflicto efectuado por el Juzgador de instancia; 2) la infracción de la jurisprudencia sobre la colisión de los derechos enfrentados de "libertad de expresión e información" y "derecho al honor"; 3) la infracción por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , por remisión de lo previsto en el apartado j) del punto 3 "Faltas muy graves" del artículo 11 del Acuerdo Marco Estatal del Sector de Limpieza de Edificios y Locales (código de Convenio nº 9915625).
Según declaró el Tribunal Constitucional en la STC 23/2010, de 27 de abril (LA LEY 40972/2010) (FJ 3), la libertad de expresión comprende, junto a la mera expresión de juicios de valor, la crítica de la conducta de otros, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. En el marco amplio que se otorga a la libertad de expresión quedan amparadas, según nuestra doctrina, "aquellas manifestaciones que, aunque afecten al honor ajeno, se revelen como necesarias para la exposición de ideas u opiniones de interés público" (por todas, SSTC 107/1988, de 8 de junio (LA LEY 3675-JF/0000), FJ 4 ; 171/1990, de 12 de noviembre (LA LEY 59216-JF/0000), FJ 10 ; 204/2001, de 15 de octubre (LA LEY 8640/2001), FJ 4 ; y 181/2006, de 19 de junio (LA LEY 70017/2006) FJ 5. Así, "el derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de 'pensamientos, ideas y opiniones', sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas" ( STC 79/2014, de 28 de mayo (LA LEY 61669/2014) , FJ 6 y jurisprudencia allí citada). Sin embargo, la Constitución no reconoce en modo alguno un pretendido derecho al insulto, de modo que no cabe utilizar, en ejercicio del derecho a la libertad de expresión constitucionalmente protegida, expresiones "formalmente injuriosas" ( SSTC 107/1988, de 8 de junio (LA LEY 3675-JF/0000), FJ 4 ; 105/1990, de 6 de junio (LA LEY 55897-JF/0000), FJ 8 ; 200/1998, de 14 de octubre (LA LEY 9928/1998), FJ 5 ; y 192/1999, de 25 de octubre (LA LEY 964/2000) , FJ 3), o "absolutamente vejatorias" ( SSTC 204/2001, de 15 de octubre (LA LEY 8640/2001), FJ 4 ; 174/2006, de 5 de junio (LA LEY 62712/2006), FJ 4 ; y 9/2007, de 15 de enero (LA LEY 217/2007) , FJ 4; es decir, quedan proscritas "aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate" ( STC 41/2011, de 11 de abril (LA LEY 20085/2011) , FJ 5 y jurisprudencia allí citada).
El artículo 20 CE (LA LEY 2500/1978) proclama la libertad de pensamiento, ideas y opiniones, no la de insultos ni calificativos degradantes, sin que pueda disculpar la utilización de expresiones ofensivas [llama a quienes dirigen la empresa «insensibles víboras mentirosas, descorazonadas, presas del enchufismo, el amiguismo, el corporativismo»], utilizando un lenguaje, que estará tolerado en las conversaciones amistosas, pero no empleado con afán de zaherir, ofender y desprestigiar a quienes se dirigen o refieren ( STS 04/05/88 [RJ 1988, 3549] ). De hecho, los límites de la libertad de expresión deben determinarse en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquéllas se producen, de modo que, sólo resulten sancionables las conductas que impliquen un exceso en el ejercicio de aquel derecho y lo sean en proporción a la entidad del mismo ( SSTS 06/03/86 [RJ 1986, 1211 ] ; y 13/11/86 [ RJ 1986, 6336])".
En el presente caso se han excedido los límites de la libertad de expresión que al igual que la libertad de información ha de ponderarse con el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa también amparados constitucionalmente como se ha dicho, dado que, los comentarios ofensivos y difamatorios con graves insultos y descalificaciones hacia los directivos de la empresa y compañeros de trabajo del actor se han vertido por él a través de su perfil de Facebook, provocando una rápida y extensa difusión de los mismos, que merece la calificación de falta muy grave de deslealtad y abuso de confianza subsumible en el artículo 54.2.d) del ET , en virtud de la remisión establecida en el apartado j) del punto 3 (Faltas muy graves) del artículo 11 del Acuerdo Marco Estatal del sector de Limpieza de Edificios y Locales --aplicable de conformidad con lo establecido en la cláusula novena del contrato de trabajo que ligaba a las partes, obrante al documento nº 1 de los aportados por el actor-- que califica como incumplimiento grave y culpable del trabajador la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
"La transgresión de la buena fe contractual se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos que se traducen en una exigencia e comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.
La esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa no enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( SSTS de 18 de mayo de 1987 , 30 de octubre de 1989 , 14 de febrero de 1990 y 26 de febrero de 1991 ).
La transgresión de la buena fe se entiende cometida aunque no se acredite haber causado daños a la empresa, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, y los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ).
En el presente caso además la actuación del actor supuso una vulneración del Código de Conducta Sarquavitae --organización a la que pertenece la demandada, proveedora de una amplia oferta de servicios para la Administración Pública especialmente dedicados a facilitar ayuda personalizada a domicilio para personas en situación de riesgo, vulnerabilidad o dependencia- que le fue entregado por la empresa en marzo de 2013 y que declaró conocer y aceptar, comprometiéndose a cumplirlo en su desempeño profesional, que le obligaba a actuar responsablemente en orden a evitar un posible perjuicio en la reputación de la empresa.
Hemos de concluir, por tanto, que la sentencia de instancia incurrió en las infracciones denunciadas, por lo que procede su revocación y la desestimación de la demanda inicial del proceso, declarando procedente el despido del actor y convalidada la extinción de la relación laboral que produjo dicho despido, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.