PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido de don Ismael al tiempo que declaraba extinguida la relación laboral en fecha 12 de enero de 2017, recurre el trabajador, exclusivamente en relación a la cuantía de los salarios de tramitación, pues entiende que estos se devengan desde la fecha del despido 9 de julio de 2016 hasta la extinción de la relación laboral en la fecha antes citada. Articula un primer motivo de suplicación al amparo del artículo 193. b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) a fin de que se establezca que ya desde el año 2013 venía prestando sus servicios con contratos de un día de duración para una determinada empresa y no como se establece en el hecho probado quinto desde el 15 de julio de 2017. Dicho motivo no va a prosperar, y no porque no sea cierto lo que se afirma, tal y como se desprende del informe de vida laboral, sino porque dicha modificación es innecesario para la resolución del recurso, como se verá, pues lo determinante en el presente supuesto es la prestación de servicios con posteridad al despido y hasta la extinción de la relación laboral.
SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso ya en el campo de la censura jurídica al amparo del artículo 193. C) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , va a prosperar parcialmente, en los términos que se dirá. Efectivamente, en nuestro ordenamiento jurídico laboral y jurisprudencia que lo interpreta, véase por todas la sentencia del Tribunal Supremo, que después transcribiremos en parte, de fecha 29 de septiembre de 2010 , se establece con arreglo al artículo 56 del ET , la incompatibilidad de los salarios de tramitación, entre otros supuestos, con el trabajo por cuenta ajena para otra empresa diferente a la que despidió al trabajador, al menos en la parte coincidente entre aquellos y el nuevo salario, así como con la percepción simultánea de prestaciones por desempleo, artículo 282 de la LGSS etc. Pues bien. se afirma en la anterior sentencia que debe ser de aplicación, mutatis mutandi, al caso que nos ocupa que: "
SEGUNDO
.- La doctrina a unificar ahora se refiere al contenido legal (
art. 57 del ET y 116 y siguientes de la LPL (LA LEY 1444/1995) )) de la obligación del Estado en orden a reintegrar a los trabajadores -como consecuencia de la insolvencia declarada de su empleadora- los salarios de trámite que excedan de sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda y el día en que la sentencia declaró la improcedencia del despido.
Nuestra Sentencia de 8 de Noviembre de 2006 (rec. 3500/05 (LA LEY 150183/2006) ), tras recordar -con cita de otras anteriores- que los salarios de tramitación "están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido", así como que "si durante la...tramitación [del proceso por despido], el trabajador ha conseguido ingresos por vía de empleo o colocación en otra empresa, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores autoriza el descuento correspondiente de esos salarios", llega a la conclusión de que "en estos casos desaparece la `ratio legis?, el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente" (F.J. 3º.2).
No trata, sin embargo, esa Sentencia -ni podía hacerlo, pues no era allí objeto del recurso- la cuestión que aquí nos ocupa, esto es: la relativa a si la cuantía de la detracción (cuando no consta lo percibido en los empleos hallados) debe ser la total del salario que el trabajador percibía en la empresa que lo despidió, ó la equivalente al salario mínimo interprofesional; pero sí se refiere a la carga de probar la cuantía de estas últimas percepciones. Y en este sentido, una interpretación conjunta de los arts. 56.1.b) del ET y 116.1 de la LPL (LA LEY 1444/1995) , llevó a la Sala a sentar la doctrina de que incumbía al empresario el "onus probandi" que nos ocupa, y nunca al Estado, pues éste -a diferencia del empleador- no había tenido posibilidad de intervenir en el proceso por despido del que se derivaba la reclamación salarial "ex"
art. 116.1 LPL (LA LEY 1444/1995) . Por ello, se atribuyeron al empresario las consecuencias adversas de la circunstancia de no haber soportado la aludida carga probatoria.
TERCERO.- Una vez expuesta, muy resumidamente, la doctrina de nuestra citada Sentencia de 8-XI-2006 (rec. 3500/05 (LA LEY 150183/2006) ), hemos de poner ahora de manifiesto que la misma recayó en un supuesto de los previstos en el apartado 1 del art. 116 de la LPL (LA LEY 1444/1995) , ya que era el empresario quien reclamaba del Estado el reintegro de los salarios de tramitación que habían excedido de los 60 días hábiles contados desde la interposición de la demanda por despido y la de la notificación de las sentencia que por primera vez declaró su improcedencia.
Procede hacer referencia, además, a nuestra Sentencia de 31 de Enero de 1996 (rec. 1307/95 (LA LEY 2749/1996) ), cuya doctrina se aproxima más aún a la que ahora hemos de sentar, por más que se tratara en el caso de un pleito surgido entre el trabajador despedido y el empresario que lo despidió. Se razona en ella (FJ 2º) que ".....si se prueba por el empresario la prestación de trabajo en un periodo coincidente con el cubierto por los salarios de tramitación, surge la presunción de que al menos se ha percibido el salario mínimo interprofesional y frente a esta presunción, que establece una percepción mínima a efectos de la aplicación del descuento, es el trabajador el que debe probar la existencia de circunstancias que han determinado el abono de una retribución menor. Esta conclusión se refuerza si se tienen en cuenta las orientaciones que la jurisprudencia reciente establece, aunque con las necesarias cautelas, sobre el desplazamiento de la carga de la prueba como consecuencia de la facilidad de acceso a ésta por las partes y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que el trabajador tiene normalmente un control sobre la prueba de lo que percibió realmente en el otro empleo mayor del que puede atribuirse al empresario de la primera relación laboral".
Pero, en esta ocasión, no ha sido el empresario sino los trabajadores quienes han ejercitado la acción que les confiere el apartado 2 del citado art. 116 LPL (LA LEY 1444/1995) , como consecuencia de la insolvencia declarada de su empleador, por lo que, a la hora de aplicar al supuesto que aquí enjuiciamos la doctrina sentada en nuestra repetida STS 8-XI-2006 , habremos de tener en cuenta que los demandantes en cada uno de ambos casos son distintos. Esto sentado, habremos de llegar a la conclusión de que, en supuestos como el presente, el "onus probandi" en la materia que nos ocupa viene legalmente atribuido a los trabajadores demandantes; y es así, tanto por aplicación de lo dispuesto en el número 2 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , al haber sido ellos quienes ejercitaron la acción de reclamación salarial, como a tenor de lo prevenido en el apartado 6 del propio precepto, porque también son ellos los que tienen mayor disponibilidad y facilidad probatoria al respecto: sin ninguna duda, son ellos los que mejor conocen cuál ha sido el importe de los salarios percibidos durante el período al que corresponde la detracción, y también quienes no tienen ninguna dificultad para acreditarlo, de tal manera que, si no lo han hecho, será, bien por negligencia, o bien porque la demostración les perjudica. En cualquiera de ambos casos, esta falta de demostración habrá de acarrearles las consecuencias adversas a las que se refiere el apartado 1 del citado art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)
" (sic).
TERCERO .- Pues bien, conforme a lo anterior y con estimación parcial del recurso, como se dijo, se debe revocar la sentencia recurrida en el sentido que se adeudarán al trabajador recurrente los salarios de tramitación desde el 9 julio de 2016 hasta el 12 de enero de 2017, sin perjuicio de las incompatibilidades ya descritas, en particular de salarios de tramitación con salarios acreditados con arreglo a la anterior doctrina legal, que hubieran sido percibidos a cargo de otra empresa, cuando estos sean superiores o en la parte concurrente cuando sean inferiores, así como con las prestaciones por desempleo. Debiéndose en ejecución de sentencia determinar la cantidad concreta de los salarios de tramitación adeudados con arreglo a lo expuesto.