SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , la empresa demandada solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: <Mediante carta de 23.12.15 se le comunicó que dejaría de percibir el plus de jefe de equipo con efectos desde 8.1.16>. No señala documento alguno en el que base su pretensión.
Doña Adolfina impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que la modificación propuesta no se basa en documento alguno y que el hecho probado segundo de la sentencia recurridas da por reproducida la carta de 23 de diciembre de 2015.
En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.
La puesta en relación de esta jurisprudencia con el motivo de suplicación conduce a la desestimación de plano del mismo, por incumplimiento manifiesto del tercero de los requisitos antes expuestos. En cualquier caso, el hecho probado segundo da por reproducida la carta de 23 de diciembre de 2015.
TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , el recurso denuncia infracción del artículo 39.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 69 d) del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad, e indebida aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , ya que nos encontramos ante un supuesto de movilidad funcional dentro del grupo, ya que la demandante presta funciones propias de su categoría profesional de vigilante de seguridad, no tratándose pues de un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo, citando en apoyo de su tesis las sentencias de las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 446/2009, de 10 de febrero (LA LEY 56457/2009) , del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares 447/2009, de 29 de octubre (LA LEY 240480/2009) . Y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, 2884/2011, de 14 de diciembre .
Doña Adolfina impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que el mismo entra en contradicción con el contenido del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, del que se desprende que en la empresa saliente tenía reconocido el derecho de no realizar turnos de mañana los martes y jueves, y de descansar un fin de semana al mes, no trabajar dos fines de semana correlativos y trabajar sólo uno de los dos días del fin de semana. En definitiva, no es cierto que el único perjuicio causado a la demandante sea la retirada del plus de jefe de equipo, y las aludidas modificaciones son la respuesta empresarial a sus reclamaciones.
Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de suplicación y solicita se declare que la medida adoptada por la empresa demandada no constituye vulneración de derecho fundamental alguno de la demandante.
La trabajadora demandante fue subrogada el 1 de septiembre de 2015 desde Viriato Seguridad S.L. a la empresa demandada, continuando prestando su trabajo de vigilante de seguridad en el servicio de vigilancia de dos residencias escolares en la provincia de Málaga.
Tal y como se refleja en los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia recurrida, efectuó sendas reclamaciones a la empresa demandada el 22 de septiembre y el 1 de diciembre de 2015 .
La empresa demandada, en la carta remitida a la demandante el 23 de diciembre de 2015, carta que da por reproducida el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, afirma que, con efectos de 8 de enero de 2016, se va a proceder a una modificación sustancial de condiciones de trabajo por razones de índole organizativa y de producción. La razón que se expone en la carta para esa modificación es la no necesidad de mantener un jefe de equipo en un servicio en el que sólo hay cuatro vigilantes, entre ellos la demandante, con lo que, a partir de la indicada fecha, será la propia empresa la que procederá a elaborar y gestionar los cuadrantes de servicios.
Pues bien, los indicios de que la modificación operada en sus condiciones de trabajo con efectos de 8 de enero de 2016 es una represalia a las previas reclamaciones de la demandante no han sido desvirtuados por la empresa, ya que en el apartado de hechos probados no consta ningún dato que permita sostener que la aludida modificación es la consecuencia de la existencia de causas organizativas o productivas en la empresa demandada, ni modificación alguna en la organización de la empresa entre el 1 de septiembre de 2015 y el 8 de enero de 2016 y, además, así ha sido razonado en el segundo párrafo del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, con base en el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) .
Esos indicios se han visto reforzados con las afirmaciones que, con valor de hecho probado, figuran en el mismo párrafo del referido primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en el sentido de que a otros trabajadores que se encontraban en la misma situación que la demandante se les ha respetado el cobro del plus de responsable de equipo; afirmaciones que, por otra parte, no son combatidas en el recurso de suplicación.
En definitiva, la Sala reitera que la empresa no ha conseguido probar que la modificación operada en las condiciones de trabajo de la demandante con efectos de 8 de enero de 2016 no sea una represalia por las reclamaciones formuladas a la misma el 22 de septiembre y el 1 de diciembre de 2015.
El recurso de suplicación se basa, de manera exclusiva, en la consideración de que la modificación operada en las condiciones de trabajo de la demandante a partir del 8 de enero de 2016 no es una modificación sustancial, sino una modificación funcional. Esa postura empresarial es contraria a sus propios actos ya que, como antes se ha apuntado, en la propia comunicación a la trabajadora se afirma que se trata de una modificación sustancial de condiciones de trabajo.
En la fecha en que se produjo la modificación de las condiciones de trabajo de la demandante se hallaba en vigor el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 (LA LEY 16117/2015), publicado en el Boletín Oficial del Estado el 24 de octubre de 2015, cuyo artículo 41.1 f ) considera modificación sustancial de condiciones de trabajo las que afecten a las funciones desempeñadas por el trabajador, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39
El artículo 69 b) del Convenio Colectivo de Grupo Control Empresa de Seguridad S .A., publicado en el Boletín Oficial de la provincia de Málaga el 24 de diciembre de 2013, regula el plus de responsable de equipo de vigilancia, transporte de fondos o sistemas, estableciendo que <se abonará al trabajador que, además de realizar las tareas propias de su categoría, desarrolla una labor de coordinación, distribuyendo el trabajo e indicando cómo realizarlo, confeccionando los partes oportunos, anomalías o incidencias que se produzcan en los servicios en ausencia del Inspector u otro jefe, teniendo la responsabilidad de un equipo de personas; el personal que ejerza funciones de responsable de equipo percibirá un plus por tal concepto, de un diez por ciento del sueldo base establecido en este convenio, que corresponda a su categoría, en tanto las tenga asignadas y las realice>.
Así que la modificación operada en las condiciones de trabajo de la demandante se ha traducido en que a partir del 8 de enero de 2016 ha dejado de percibir el plus regulado en el artículo 69 b) del convenio colectivo de la empresa demandada.
Pues bien, aun admitiendo, a efectos meramente dialécticos, que nos encontrásemos ante una movilidad funcional de la demandante, llevada a cabo con base en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa no habría probado que esa movilidad funcional no fuese una represalia por las reclamaciones efectuadas ante ella por la trabajadora demandante, con lo que la consecuencia sería la misma, es decir, la declaración de nulidad de la misma, pues la empresa no puede hacer uso del poder de dirección y organización del trabajo que le reconoce la regulación legal para represaliar a trabajadores incómodos o que reclaman sus derechos.
Y como en el recurso de suplicación no se combate la conclusión a la que llega la sentencia recurrida de que la modificación de las condiciones de trabajo de la demandante a partir del 8 de enero de 2016 , en el sentido de que es una represalia por sus previas reclamaciones, ni la indemnización fijada por la vulneración del derecho a la indemnidad, la Sala lo desestima, confirmando la sentencia recurrida.