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PRIMERO.- Cuestiones Previas:

A) Reserva en cuanto al nombre y apellidos de las víctimas menores de edad actualmente.

La circunstancia de que actualmente dos de las víctimas de los hechos enjuiciados sean menores de edad, explica que, de conformidad con el art. 158 CC (LA LEY 1/1889) , y en aplicación analógica de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing, e incluidas en la Resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, no se incluyan en esta resolución el nombre y los apellidos completos, al objeto de respetar su intimidad, sin perjuicio de su constancia en la causa, que quedará reservada en la Secretaría de este Tribunal.

B) Sobre la cuestión previa relativa a la documental contenida en los folios 37 a 64 (ambos inclusive).

Al inicio del acto de juicio, correspondiente al día 23 de febrero de 2.015, la defensa Don. Arcadio Pio , en el trámite del artículo 786 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , pretendió la declaración de nulidad de la prueba documental obrante en los folios 34 a 65 de las actuaciones, consistente en las conversaciones mantenidas entre Amalia Juana y el acusado Arcadio Pio , alegando la vulneración del artículo 18.1 (LA LEY 2500/1978) y 18.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) . Mediante el auto de cuestiones previas de fecha 27 de febrero de 2015, se indicó que la entrega por parte de la Sra. Marisol Berta a los agentes de los mensajes de facebook entre su hija menor de edad Amalia Juana y Arcadio Pio supone el acceso por parte de los agentes instructores a la información o archivos obrantes en el ordenador de Amalia Juana , por lo tanto no estamos ante una vulneración del derecho a las comunicaciones realizadas con el mismo, pero sin duda, como tal decisión si supone una afectación al derecho a la intimidad de las personas, en el presente caso tenemos que analizar si estaría dicha afectación justificada. En relación a esta situación, que la madre de la menor Amalia Juana haya procedido a entregar a los agentes de los MMEE diversos folios que constan en las actuaciones del 37 al 64 y en los cuales consta las conversaciones mantenidas por facebook entre la menor de 15 años Amalia Juana y Arcadio Pio de más de veinte años, la Sala debe dilucidar si por el hecho de ser menor de edad Amalia Juana , es posible que la madre de Amalia Juana pueda desvelar las conversaciones que la menor haya podido tener con otras personas. En el auto indicado de 27/02/15 se abordó ésta cuestión si bien no se pudo dar la solución dado que no habiéndose practicado prueba no estábamos en condición de determinar si hubo o no consentimiento por parte de la menor y en consecuencia de excluir o no del cuadro probatorio los mensajes entre Amalia Juana y Arcadio Pio que constan entre los folios 37 a 64 ambos inclusive.

Tras haberse practicado el acto de juicio en fechas 23, 25 y 26 de marzo de 2.015, y por lo tanto habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida, se constata que por una parte la menor Amalia Juana en su declaración en el acto del juicio indicó que su madre no podía entrar en su facebook pues no tenía su contraseña, que ella no le dio la contraseña, indicando que tampoco Valle Reyes . (su hermana) tenía su contraseña. Que desconoce si su madre ha entrado y que si lo ha hecho, desconoce cómo. Que para hacerse de facebook se lo dijo a su madre, pero no para que le autorizase, sino solo para comunicárselo. Por otra parte en la declaración de Valle Reyes , hermana de Amalia Juana , en su declaración en el acto del juicio indicó que no conocía la contraseña de su hermana. En cuanto a la declaración prestada en el acto del juicio por parte de la madre de Amalia Juana y Valle Reyes , Doña. Marisol Berta refirió que ella tiene facebook, que se lo crearon sus hijas, que su hija Amalia Juana le dijo que hablaba con Arcadio Pio , pero no de qué, que Amalia Juana siempre va a lo suyo, que Amalia Juana le decía que no era de su incumbencia lo que ella hablaba. Explicó que Amalia Juana se fue a vivir con sus abuelos, pues estos no le obligaban a estudiar, teniendo con los mismos más libertad, con descontrol de horarios y por tener ellos televisión. Recordaba que un día Valle Reyes fue a saludar a su hermana Amalia Juana y que Valle Reyes le preguntó que quería decir la palabra "masturbarse" pues Arcadio Pio lo había dicho a través del facebook. Que Amalia Juana le dijo a su madre que no se metiera en sus cosas. En relación a la contraseña, la Sra. Marisol Berta indicó que la tenía porque su hija Valle Reyes la sabía al habérsela facilitado la propia Amalia Juana . También refirió que Amalia Juana solía cambiar la contraseña, que en una ocasión se enteró de la contraseña, pero que al ir a los MMEE ya no era la misma. Indicó que al ir a los MMEE ella no sabía la clave en ese momento. Refirió que Valle Reyes le dijo la contraseña.

En relación a la contraseña de Amalia Juana para entrar en su perfil, se han producido declaraciones contradictorias, puesto que mientras Amalia Juana indica que no la tenía su madre, ni tampoco se la había dicho a su hermana Valle Reyes . Por su parte Valle Reyes indica que no conocía la contraseña de Amalia Juana . Sin embargo Marisol Berta refiere que su hija menor ( Valle Reyes ) fue quien le facilitó la contraseña, habiendo tomado conocimiento de la misma porque se la había proporcionado la propia Amalia Juana . Por otra parte, tenemos que tener en cuenta, la declaración de los agentes de los MMEE con TIP NUM003 y NUM002 pues fueron los agentes que tomaron la declaración de Marisol Berta , constando también de que por la misma se procedió a entregar al agente NUM003 las conversaciones mantenidas a través de facebook entre Amalia Juana y Arcadio Pio y que constan concretamente en los folios 37 a 64, ambos inclusive. Los agentes indicaron en su declaración judicial como fue la madre de Amalia Juana la que entregó las mismas; relataron como Marisol Berta se presentó en Comisaría, que venía afectada , por lo que le había dicho la madre de Reyes Teresa , que su hija Amalia Juana se quedó fuera en otra sala, para tomarle inicialmente declaración como testigo, dado que tenían dudas los agentes si pudiera ser cómplice o victima. Que refirieron los agentes que la madre de Amalia Juana y Valle Reyes , es decir Marisol Berta , dijo que tenía la clave. Que a Amalia Juana no le pidieron la contraseña. Que Amalia Juana no estaba detenida en ese momento. Que el acceso al facebook lo hizo la madre, que ellos le facilitaron un ordenador, que fue Marisol Berta quien lo utilizó y les enseñó las conversaciones. Que al comprobar los mensajes que había en dichas conversaciones y como quiera que la hija de Marisol Berta , Amalia Juana , pudiera ser cómplice, se procedió a informar a Marisol Berta sobre el alcance del artículo 416 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , deseando la misma continuar. Indicaron que ellos no teclearon clave alguna. No recordaban los mismos que Valle Reyes hubiera dado ningún tipo de contraseña. Reconocieron los agentes el acta de libranza de las copias de las conversaciones que consta en los folios 34 a 36 de las actuaciones.

En cuanto a los folios 34 a 36 consisten en la denominada acta de libranza, indicándose en su contenido que la misma se levantó en las dependencias policiales de los MMEE en Valls; que Doña. Marisol Berta se dirigió a dicha instrucción al efecto de manifestar unos hechos en relación a su hija Amalia Juana y mostrarles unas conversaciones que su hija menor de edad ha mantenido con un chico que se llama Arcadio Pio , mediante mensajes privados de Facebook. Que la Sra. Marisol Berta manifestó que su hija Amalia Juana tiene 15 años y que por dicho motivo ella tiene la contraseña de facebook de su hija. Que de forma voluntaria la Sra. Marisol Berta quiso mostrar los mensajes del facebook de su hija con Arcadio Pio . Que en el momento de comparecer, no había podido traer los mensajes impresos dado que desconocía como se podía hacer. Que una vez en dependencias, la Sra. Marisol Berta , se le facilitó un ordenador para poder acceder a facebook, accediendo la Sra. Marisol Berta con la contraseña que ella conocía al facebook y les mostró a los agentes las conversaciones que mantuvo su hija Amalia Juana con el chico de nombre Arcadio Pio . Que una vez observadas por la instrucción los mensajes de la conversación entre Amalia Juana y Arcadio Pio , se pudo deducir que estaban relacionados con las diligencias NUM011 instruidas por una agresión sexual. Que ante la posibilidad de que Amalia Juana pudiera ser autora del delito, se le informó por los agentes a la Sra. Marisol Berta que no estaba obligada a facilitar dicha documentación, ni tampoco a declarar contra su hija, manifestando la Sra. Marisol Berta que su intención es facilitar dichos mensajes de forma impresa y que no tenía ningún problema de declarar por hechos que haya podido cometer su hija Amalia Juana . Ante dichas circunstancias los agentes de los MMEE que llevaban la instrucción de las actuaciones procedieron a imprimir las conversaciones de Facebook entre Amalia Juana y Arcadio Pio . Que la Sra. Marisol Berta hizo entrega de 28 hojas de las conversaciones del Facebook de su hija Amalia Juana y Arcadio Pio . (Las conversaciones son las que constan en los folios 37 a 64 ambos inclusive).

La referida "acta de lliurament" , de los folios 34 a 36, fue reconocida por los agentes de la Instrucción, constando la firma de uno de ellos, el agente instructor, con TIP NUM003 , así como constando también la firma de Doña. Marisol Berta en cada uno de los referidos folios.

La Sala considera a la vista de lo anteriormente expuesto, que efectivamente la Sra. Marisol Berta disponía de la contraseña asociada al facebook de su hija menor Amalia Juana , sin que haya podido determinarse el modo en el que tuvo acceso a la misma, dadas las versiones contradictorias que se advierten de las declaraciones de las menores Amalia Juana , Valle Reyes y de la propia Marisol Berta sobre este extremo.

Ya en el auto de fecha 27 de febrero de 2.015 se procedió a analizar si la injerencia planteada lo sería del derecho al secreto de las comunicaciones o si estaríamos ante una injerencia ante el derecho a la intimidad. Concluimos que hay que descartar una injerencia del derecho al secreto de las comunicaciones puesto que no se ha pretendido acceder a la información de actos comunicativos realizados por el móvil u ordenador de forma instantánea, tales como llamadas o mensajes de SMS o por el facebook, o de otros servicios análogos, sino que la decisión es sobre datos recogidos en el teléfono móvil u ordenador y archivados en la memoria de los mismos. Por lo tanto la entrega de las conversaciones entre Amalia Juana y Arcadio Pio a los agentes de los MMEE supone el acceso de los agentes a la información o archivos, ya leídos y almacenados, a los que se puede acceder a través de cualquier ordenador o móvil , por lo que estaríamos en todo caso ante una afectación al derecho a la intimidad de las personas. Se indicó en el referido auto, que lo que había que analizar es sí dicha afectación estaría justificada. Volvemos a recoger aquí nuevamente parte de los razonamientos allí expuestos en el sentido de que: "Sobre dicha cuestión tenemos que indicar que el art. 4.1 de la Ley de Protección del Menor 1/1996 dispone que: "Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones". El art. 4.5 dispone: "Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros". Se tiene que aplicar lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 1/1982 , de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen que establece que el consentimiento deberá prestarse por ellos mismos (menores) si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil, para en los restantes casos otorgarse mediante escrito de su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Así pues, consideramos que una menor de 15 años de edad, sin que conste en la misma elemento alguno para pensar que no se encuentra en una situación de madurez, tiene que otorgar el consentimiento a los padres o tutor para que por estos se pueda desvelar los mensajes que en la cuenta de su perfil de facebook dispone..."

Así pues la primera conclusión a la que llegamos es que los menores tienen derecho a la intimidad y no solo eso, sino que los padres o tutores y los poderes públicos respetaran estos derechos y los protegerán.

Ahora bien, nos tenemos que plantear qué ocurre cuando un padre se encuentra con una situación de peligro para su hijo/os y que mediante el acceso a los archivos que pudiera tener en facebook puede resolver o mitigar ese peligro.

La respuesta a dicha cuestión consideramos que debe de venir dada en los siguientes términos. Cuando el art. 4 LO 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 167/1996) (LA LEY 167/1996), de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LOPJM (LA LEY 167/1996)- reconoce a los menores su derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones, está precisamente haciendo un especial hincapié en esta 2.ª dimensión no en la 1.ª, aunque en parte la presupone . En segundo lugar, no podemos entender que el ejercicio del derecho, tanto a la libertad de comunicaciones como de protección del secreto, requiera siempre y en todo caso de una complitud a través de su representación legal. Como cualquier derecho constitucional de naturaleza personalísima, tales representaciones o expresiones del concepto amplio de la privacidad se rigen por el principio de adquisición gradual o progresivo de la personalidad jurídica, reconocido entre otros por el art. 3 de la LO 1/1982 , de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982) (LA LEY 1139/1982); principio que hace depender su pleno ejercicio del grado de discernimiento que hayan adquirido los menores en el momento o evento concreto al que se enfrenten. Si el menor ha adquirido un grado de madurez y capacidad de decisión tal que pueda autónomamente ejercer su derecho, su capacidad de decisión no podrá ser sustituida ni anulada por sus progenitores o representantes, quienes no podrán más que complementar u orientar la decisión de éstos al abrigo de lo dispuesto en el art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989. Dentro de este ámbito de la libertad/secreto de las comunicaciones de los menores, el concepto de consentimiento como válida excepción frente a intromisiones ajenas, en función del grado de madurez que haya alcanzado el menor, vuelve a ser un referente en el art. 2.2 LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982) (LA LEY 1139/1982); consentimiento que se desenvuelve de igual modo que respecto de los adultos en el ámbito de la intimidad familiar. Fácil es constatar cómo realmente se produce una confrontación de intereses jurídicos cuando los padres o representantes de los menores tienen la obligación de velar por ellos y actuar desde la dimensión educativa de la patria potestad, frente a esa aparente absoluta pasividad que pudiera inferirse del ejercicio de sus derechos por parte de sus hijos o representados. La capacidad de control o tutela del interés del menor, una vez superado el grado de madurez mínimo que supone saber que tiene derecho a comunicarse y ver respetada su intimidad en el ejercicio de tal derecho, debe encontrarse, sin duda, en ese primer estadio de la libertad de comunicación. Igual que los padres pueden ejercer su influencia a la hora de restringir horarios de entrada y salida al domicilio, o las amistades con que se relacione el menor, pueden ejercer un cierto control, el llamado control parental, sobre con quién se comunican y a qué medios de comunicación o fuentes de conocimiento acceden. No puede negarse, siempre dentro de elementales márgenes de proporcionalidad y razonabilidad, el establecimiento de mecanismos directos o indirectos de control parental, como en concreto podrían ser las herramientas al uso para evitar accesos a contenidos prohibidos alojados en la red de Internet, o bien que determinados accesos se realicen tan solo en presencia de los padres, por poner ejemplos. Se incide sobre el desenvolvimiento de la libertad de comunicaciones del menor en un momento en que la privacidad a través del tránsito de sus comunicaciones aún no se ha desplegado; y de esta forma, y siempre que la actitud del representante legal del menor se ajuste a los mencionados criterios de razonabilidad y proporcionalidad, se estará ejercitando un derecho/deber de actuar en interés de aquél - art. 154.2 (LA LEY 1/1889),1.º CC -. Acceder, sin embargo, a los contenidos o datos relativos al tráfico de comunicaciones de un menor en una situación en la que no pueda apreciarse, una vez adquirida la plena madurez de éste para ejercitar su derecho al secreto de sus comunicaciones, un consentimiento expreso o presunto dentro de su íntimo ámbito familiar, supondría una vulneración o intromisión ilegítima que podría acarrear incluso una posible sanción penal. Las SSTS, Sala 2.ª, 872/2001, de 14 de mayo , 694/2003, de 14 de mayo , y 1219/2004, de 10 de diciembre (LA LEY 252/2005) ( (LA LEY 171487/2010)) (LA LEY 252/2005), así como la más reciente 803/2010, de 30 de septiembre, constataron cómo la dispensa penal del ejercicio del control parental sobre contenidos de la correspondencia privada de sus hijos, sí reconocida en el art. 497 CP 1973 (LA LEY 1247/1973) (LA LEY 1247/1973), desaparece del actual art. 197 del vigente CP . (LA LEY 3996/1995) No existe, por tanto, en tales condiciones de madurez, un derecho de los padres a controlar, mediante su injerencia, las comunicaciones de sus hijos menores de edad; y sí la posibilidad de incurrir en delito si se vulnera el secreto mediante cualquier acceso no consentido a éstas.

Ello, sin embargo, no cierra definitivamente las puertas a situaciones en que tal control de contenidos o tráfico de comunicaciones se encuentre respaldado por un superior interés jurídico, cual podrá ser sin duda la salvaguarda del menor frente a serios peligros a que pudiera enfrentarse, con riesgo para su integridad personal o moral, o normal desarrollo psíquico. Por ello, si la STEDH, Sección 4.ª, de 2 de diciembre de 2008 (caso K.U. vs. Finlandia; asunto 2872/02 ), clama por la necesidad de arbitrar medidas efectivas que permitan asegurar la integridad y seguridad de los menores en el uso de las tecnologías de las comunicaciones cuando están expuestos a riesgos concretos (se trataba del acceso de un menor a un anuncio en Internet que pretendía promover relaciones con pedófilos), dentro de las que un limitado control parental como el establecido en los parágrafos 1626 y 1631 del BGB alemán tendría sin duda perfecta cabida; la citada STS 803/2010, de 30 de septiembre (LA LEY 171487/2010) , prevé la posible apreciación de circunstancias en las que se justifique la conducta de los padres de adentrarse en la intimidad o secreto de las comunicaciones de sus hijos para protegerlos de graves afrentas contra su interés. De esta guisa, llega a sostener el Alto Tribunal que: «(...) Los límites o la protección del secreto del menor, junto a su propia capacidad de disponer, deben buscarse en el interés preponderante del menor en la medida en que se adviertan los peligros que para el menor puedan surgir del mantenimiento del secreto» . Entran en juego, no solo el cumplimiento de un derecho-deber, sino incluso situaciones de auténtica legítima defensa o estado de necesidad, a la vez que circunstancias en las que el error de hecho o de prohibición desplegará toda su eficacia excluyente de responsabilidad criminal. Así pues, en el presente supuesto nos encontramos a una madre, Marisol Berta , la cual tiene dos hijas menores de edad, la mayor Amalia Juana , de 15 años de edad, que ni tan siquiera vive con ella, sino con los abuelos y con la cual tiene serios problemas de comunicación, pues la menor pretende que no exista control alguno sobre la misma, sin que por otra parte los abuelos realicen un control de horarios u amistades, o tengan capacidad de control. Marisol Berta ha tenido conocimiento a través de la otra hija menor, Valle Reyes , de que existen comunicaciones entre Amalia Juana y Arcadio Pio , en la que este último aparece desnudo a través de webcam, que indica que se está masturbando, conversaciones o visionado que su hija menor Valle Reyes le advierte que se han producido. Marisol Berta ante dicha situación no adopta un papel pasivo, sino que procede a advertir a Arcadio Pio que se abstenga de mantener este tipo de contactos con sus hijas; la Sra. Marisol Berta tiene conocimiento con posterioridad no tan solo de un incidente entre Visitacion Patricia y Amalia Juana , incidente en el que fue agredida físicamente Amalia Juana , sino que además Doña. Aurelia Hortensia le llama por teléfono y hablan personalmente entre ellas al día siguiente, teniendo conocimiento en ese momento que su hija Amalia Juana ha podido tener responsabilidad en unos hechos consistentes en abusos sexuales a una menor de 7 años, Reyes Teresa , siendo el otro presunto interviniente Arcadio Pio , un joven de más de veinte años. Se vislumbra pues para la Sra. Marisol Berta una sensación de peligro real y grave para sus dos hijas menores de edad, tanto como victimas, como inclusive con un papel que le pudiera ser responsable de actos ilícitos de naturaleza penal. La Sra. Marisol Berta , tuvo que velar por sus hijas y así mismo velando para que hechos que pudieran ser ilícitos y pudieran tener una repercusión para con otros menores, finalizaran de inmediato, lo que comportó que se personara en la comisaría de los MMEE y facilitara mediante una contraseña del facebook de su hija Amalia Juana , el contenido de los mensajes existentes entre Amalia Juana y Arcadio Pio . Ante estas circunstancias descritas, consideramos que está más que justificada la conducta de la madre, adentrándose en el derecho de intimidad de su hija Amalia Juana , siendo preponderante el interés de las menores, ya no tan solo sus hijas, en cuanto a la integridad y seguridad de las mismas, sino inclusive otras menores que se pudieran ver afectadas por la actuación de Arcadio Pio . Ello comporta por lo tanto que tengamos que considerar la inexistencia de nulidad por lo que respecta a la prueba documental que consta en los folios 37 a 64 ambos inclusive, consistente en las copias de las conversaciones mantenidas entre Amalia Juana y Arcadio Pio a través de facebook y por lo tanto a que se puedan tomar en cuenta como prueba y poder valorarse las mismas por la Sala.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba que fundamenta la declaración de los hechos que pudieran ser constitutivos del delito de:

A) Abusos sexuales a una menor de 13 años del artículo 183 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) . Los hechos declarados probados están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882), basándonos, en las declaración de la víctima, Reyes Teresa (mediante la exploración de la misma como prueba preconstituida realizada el 08/03/13), así como de la testigo Amalia Juana , ambas testigos directos de los hechos, testimonios que se aprecian coherentes, básicamente coincidentes y complementarios entre sí; disponemos por otra parte de las testifícales referenciales de: a) Visitacion Patricia (mediante la exploración de la misma como prueba preconstituida realizada el 08/03/13); b) Aurelia Hortensia , madre de Reyes Teresa y tía de Visitacion Patricia ; c) Marisol Berta , madre de Amalia Juana y Valle Reyes ; d) Valle Reyes . A ello debemos de añadir la prueba documental de los folios 30, 37 a 64, 208 a 211, 610 y 611 y la pericial de los Psicólogos Estibaliz Sandra , Juan Silvio e Socorro Debora y finalmente la valoración de la declaración judicial del acusado Arcadio Pio en la fase sumarial, el cual procedió en el acto de juicio, acogiéndose a su derecho, a no declarar, por lo que se dio lectura a la declaración judicial del acusado en la fase de instrucción.

Queremos resaltar tal como recuerda la STS. 833/2009 (LA LEY 184106/2009) de 16.7 , que la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, y en este sentido el Tribunal Constitucional (sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 , 283/93 ), ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la Ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con respeto absoluto a la inmediación procesal y que esta actividad y comportamiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia. De otro lado, se ha de resaltar que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque éste sea la propia víctima, prueba que ha sido admitida por el Tribunal Supremo ( SSTS. 706/2000 , 313/2002 , 339/2007 (LA LEY 23129/2007) entre otras muchas), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, como prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En efecto la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar ese derecho fundamental. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos disponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no solo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, la reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar, por ello, el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en los hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias, como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

En el caso presente entendemos acreditado el delito del art. 183.1, entre otros elementos de prueba, por el propio testimonio de la menor Reyes Teresa sin que a la Sala le quepa duda de que dice la verdad en la exploración que se le realizó. Ello no obstante, si bien advertimos que su testimonio resulta persistente en lo atinente al tocamiento del que fue objeto en su zona genital, no podemos argumentar en el mismo sentido, respecto del hecho aducido por ella en la misma exploración concernido a la introducción por parte del acusado de un dedo en el interior de la vagina de la menor ,a la vista de la existencia de diversas manifestaciones que pudiéramos considerar contradictorias, aunque lo hayan sido por omisión y que posteriormente acabaremos de analizar.

En este punto, la jurisprudencia ( STS. 339/2007 de 30.4 (LA LEY 23129/2007) ), ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de menores de edad, incluso cuanto tienen una edad inferior a los 14 años ( art. 1246.3 Cc (LA LEY 1/1889) ), fijándose en el hecho de la "capacidad natural", ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de edad.

Por esto tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( SSTS. 1.6 y 18.9.90 , en la que se dio credibilidad de un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar un grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas ( SSTS. 5.4.94 y 27.4.94 ).

En otras sentencias se indica que el niño, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate ( SSTS. 6.4.91 y 4.2.93 ), y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido ( SSTS. 31.10.92 y 23.3.97 ), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio, insistiéndose en la STS. 19.4.97 , en la importancia de que existen datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad-, especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos, como acaece en la mayoría de estos casos, como el presente en el que la versión de Reyes Teresa es corroborada en parte por la declaración de Amalia Juana y por familiares de Reyes Teresa u otros menores , así como por la declaración en fase de instrucción del propio acusado y los informes periciales al respecto en relación a su veracidad.

Es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado el Tribunal Supremo con reiteración ( SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

En definitiva la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas

A continuación vamos a destacar en que consistieron las diversas declaraciones que se han realizado en el acto del juicio oral:

La menor Amalia Juana declaró en calidad de testigo en el acto de juicio oral y manifestó entre otras cuestiones -sin hacer una trascripción exacta- lo siguiente: Que conocía a Arcadio Pio de la Colla Vella de Valls, que antes no lo conocía. Que actualmente ella tiene 17 años y en octubre (de este año 2015) hará 18 años . Que desde que lo conoció hasta los hechos quizás transcurrieron unos 8 meses aproximadamente. Que en un principio solo se veían en los castells, que no se veían fuera. Que hablaban por internet, por Facebook. Que él le pidió la amistad, que ella vio la solicitud y la aceptó. Que él sabía su nombre, estando también su foto. Que ella tenía portátil. La relación con Arcadio Pio a través del chat era buena, que hablaban de todo, de castells, de amigos, de problemas. Que los temas fueron cambiando. Que Arcadio Pio quería cosas con ella, las que quieren los chicos, que quería relaciones con ella, que quería ser su novio y quería relaciones sexuales con ella, que ella le dijo que no quería ser su novia, diciéndoselo varias veces. Que él siguió hablando de relaciones sexuales. Que por facebook a veces también se veían. Que Arcadio Pio le proponía hacer cosas, que quería tener relaciones, que le pedía sexo, que se la chupara. Que él le decía a veces que estaba desnudo, que se estaba masturbando. El sabía la edad que ella tenía entonces (14 o 15 años). Que cuando ella lo veía desnudo por webcam, se le veían los genitales, que lo vio así unas tres veces, que se tocaba las partes inferiores, el pene, que se estaba masturbando. Que él le pedía que ella se desnudara, pero ella no lo hizo, que no le llegó a mostrar ninguna parte de su cuerpo, mientras el se masturbaba, que alguna vez le dijo que se corrió. Que por escrito él le ha pedido que se quitara algo (de ropa). Que ella le decía que tenía una amiga y él le dijo que quería conocerla, que ella le dijo la edad de la niña. Que él le dijo que le pusiera webcam. Que ese día no pasó nada. Que Arcadio Pio ese día estaba vestido. Que eso fue unas semanas antes de los hechos. Que otro día que estaba Reyes Teresa delante, Arcadio Pio le dijo que también quería tener algo con Reyes Teresa , que quería tener sexo con ella. Que él ya la había visto por webcam y ya le había dicho la edad. Que no dijo nada en concreto con ella. Que él y ella quedaron para comprar chucherías en la Colla Vella y estaba Reyes Teresa y se fueron para un parking en Valls, en la zona del barrio antiguo, cerca de la Colla, bajando una rampa, a unos 30 metros de la Colla. Que Arcadio Pio se la llevó a Reyes Teresa unos 2 metros por delante de ella. Que Reyes Teresa le dijo que le bajó los pantalones. Que no le hizo nada. Que en el parking hay dos plantas. Que estaban en la de abajo. Que él se llevó a Reyes Teresa , 2 metros delante, que estaban la niña y él. Que ella ( Amalia Juana ) tenía un coche por delante. Que no había nadie más. Que Reyes Teresa llevaba pantalones. Que cuando salió Reyes Teresa , le dijo que le gustó. Que solo le dijo que le había bajado los pantalones. Que no habló con Arcadio Pio de lo ocurrido a través de facebook. Que luego ya dejo de hablar con Arcadio Pio . Que Visitacion Patricia un día quedó con ella, que le chilló, que le dio una bofetada y le cogió de los pelos. Que se fue a casa de sus abuelos. Que su abuela llamó a la madre de Reyes Teresa . Que la policía no la fue a buscar a ella.

Que por el Ministerio Fiscal se solicitó la lectura, de una serie de folios correspondientes a las conversaciones de facebook entre Amalia Juana y Arcadio Pio y a raíz de dichas lecturas, realizó preguntas a Amalia Juana , procediendo la misma a contestar en los siguientes términos:

Tras darse lectura a los folios 41 y 42 , Amalia Juana reconoció la conversación de facebook, indicando que cuando se hace mención a la petita, se está hablando de Reyes Teresa . En dichas conversaciones Arcadio Pio le pregunta a Amalia Juana la edad de su amiga y ésta le dice que la pequeña tiene 8 años, dándose por enterado Arcadio Pio , al responder "Ok". Que en ese momento Arcadio Pio le dice a Amalia Juana que le iba a proponer una cosa, y ésta le dice el qué, contestando Arcadio Pio , que le mostrara como se chupa una polla, haciendo servir la suya; que Arcadio Pio le dice a Amalia Juana , me la chupas tu, a ella le enseñas como se hace.

Amalia Juana en su declaración en el acto del juicio, reconoció que esa conversación de facebook se produjo antes de los hechos del parking.

Se procedió posteriormente a la lectura del folio 44 y tras oír la misma Amalia Juana , a preguntas del Ministerio Fiscal, indicó que se hablaba de Reyes Teresa , que es una conversación de ella y Arcadio Pio . En el referido folio se indica por parte de Arcadio Pio dirigiéndose a Amalia Juana si le gustaría que se la follara (A Reyes Teresa ) delante suyo, respondiendo Amalia Juana que bueno, que ella quiere mirar, pero no hacerlo ella, que ella ( Amalia Juana ) le puede dar besos, mientras que ella ( Reyes Teresa ) te la chupa, porque si te la follas la revientas que es pequeña. A continuación hacen referencia a que él pensaba que Amalia Juana quería follar con él, y Amalia Juana le responde que tiene vergüenza y por eso quiere mirar. Arcadio Pio le pregunta a Amalia Juana , que le gustaría que le hiciera a ella (A Reyes Teresa ), respondiendo Amalia Juana , que no lo sabe, que lo que el quiera, pero cree que es muy pequeña para él.

A continuación se realizó lo mismo con los folios 47 y 48, desprendiéndose de los mismos una conversación entre Amalia Juana y Arcadio Pio , haciéndose mención a que se están viendo por webcam. Arcadio Pio indica que está vestido por estar su padre. Amalia Juana le indica que su amiga tiene ganas de verlo y ella también. El indica que tiene ganas de ver el agujero del pantalón de la amiga de Amalia Juana . Tras darse lectura de dichos folios el Ministerio Fiscal pregunto a Amalia Juana y ésta respondió que era ella la de la conversación y estaba con Reyes Teresa y unos niños. Que Reyes Teresa quería que Arcadio Pio se bajara el pantalón porque había también varios niños.

Se dio lectura posteriormente a los folios 50 y 51 y en los mismos se constata que Arcadio Pio indica que no se ve el agujero (el de Reyes Teresa ); posteriormente Arcadio Pio continua diciendo que no puede que está su padre y no sabe cuando marchará, indicando Amalia Juana que su amiga está caliente, respondiendo Arcadio Pio que también él. Que Amalia Juana le pregunta si le quiere ver el chocho (de Reyes Teresa ) y Arcadio Pio responde que sí, por favor. Amalia Juana le pregunta a continuación "k tal" y Arcadio Pio responde que muy bonito. Amalia Juana le dice a Arcadio Pio que ahora él y este responde que no puede, que lo ve su padre. Que a respuestas del Ministerio Fiscal Amalia Juana indicó que Reyes Teresa le dijo que le preguntase a Arcadio Pio si quería verle el chocho. Que Reyes Teresa se lo enseñó. Que él se tenía que bajar los pantalones.

En cuanto a la lectura de los folios 53,54,55 y 56 , de los mismos se constata que aún está el padre de Arcadio Pio , que Amalia Juana le dice a Arcadio Pio que se vaya al lavabo y que haga como si fuera a mear y la enseñe. Arcadio Pio dice que esto es un secreto, que no ha pasado nunca, Ok?. Amalia Juana le responde que ok. A continuación Arcadio Pio indica, Reyes Teresa te gusta? y a continuación aparece una respuesta de Amalia Juana , si bien es como si respondiera Reyes Teresa pues el texto del mensaje indica "si mucho y a la Amalia Juana también". Nueva pregunta de Arcadio Pio en el sentido de "me la quieres chupar un día? ( en secreto )" . La respuesta es que vale, pero que vendrán sus amigos, que lo quieren volver a ver "deixanse masturbarte per veuretela". Arcadio Pio pregunta a Reyes Teresa que si le gusta saque la lengua y que si se la quiere chupar la saque dos veces. La contestación de Amalia Juana es preguntando que quiere que hagan más. Arcadio Pio dice que le enseñe todas las partes del cuerpo que quiere que le chupe. Amalia Juana indica que el culo, el chocho y las tetas. Arcadio Pio dice que lo que ha pasado es un secreto. Un nuevo mensaje como si fuera de Amalia Juana indica que si quiere ver las de la Amalia Juana . Arcadio Pio responde que sí. A continuación nueva pregunta de Amalia Juana , preguntando si le gusta. Arcadio Pio responde que sí. Por parte de Amalia Juana se pregunta si quedan mañana y nos la enseñas en directo y la Reyes Teresa mañana te enseña sus cosas. Ok, en secreto Ok. Arcadio Pio pregunta si ella ( Reyes Teresa ) quiere. Amalia Juana contesta que sí. Arcadio Pio dice que Reyes Teresa guiñe un ojo si mañana le dejará que le toque. Amalia Juana responde que sí. Arcadio Pio dice que no le ha salido, pero que él la ha entendido. Amalia Juana indica que quedan al día siguiente a las 11 y media en la Colla y se van a algún sitio. Arcadio Pio pregunta si por la mañana. Amalia Juana responde que sí. A preguntas del Ministerio Fiscal , Amalia Juana respondió que Reyes Teresa vio como se bajo los pantalones. Que ella no recuerda si le enseñó las tetas, pero que puede que sí. Que estaban hablando de quedar. Que esa conversación fue el día anterior, que fue cuando quedaron.

Se procedió a la lectura de los folios 58,59, 61 y 62 y en ellos destaca que Arcadio Pio pregunta que si se la vio aquel día, y como es que miraba desde detrás, que desde delante hubiera visto más. Amalia Juana responde que no lo sabe, que tenía un poco de vergüenza. Arcadio Pio le pregunta si le gustó verlo con su amiga y que es lo que le gustó ver más. Amalia Juana le responde que el beso. Amalia Juana le dice que a ella le gusto mucho su beso, y que a ella ( Reyes Teresa ) le dio un morreo. Arcadio Pio responde que no fue un morreo que fueron muchos besos pequeños. Amalia Juana le pregunta que le hizo de la polla. Arcadio Pio le responde que solo se la tocó él. Amalia Juana le dice que él se chupó el dedo. Arcadio Pio le responde que porque se corrió. Amalia Juana le dice que es una maquina, que no sabe como se pudo correr con una nena pequeña. Arcadio Pio le responde que ella ( Amalia Juana ) estuviera allí le ayudo mucho.

A preguntas del Ministerio Fiscal, Amalia Juana respondió que cuando hablaban de "la meva petita" se referían a Reyes Teresa . Que Amalia Juana no vio lo de la polla.

Finalmente por lo que respecta al folio 64, se dio lectura del mismo. En el consta una conversación de Amalia Juana con Arcadio Pio , indicándole ésta a Arcadio Pio que no le hable más, que es un hijo de puta, que por su culpa le ha pegado una niña porque se ha enterado que él le hizo eso a la Reyes Teresa y la niña que le ha pegado era su prima, que ella tiene mal en la cara por culpa de él, que no le hable más, que de esto se va a arrepentir.

A preguntas del Ministerio Fiscal Amalia Juana indicó que Visitacion Patricia le dijo solo que le pasó con Reyes Teresa .

Que a preguntas del Ministerio Fiscal y de las letradas de la defensa a Amalia Juana , ya fuera del contexto de las conversaciones recogidas en los folios 37 a 64, la misma respondió que Arcadio Pio no le dijo que se lo hubiera hecho con otras chicas; que al conocerlo pensaba que era buena persona; que veía en Arcadio Pio algo raro, porque otra persona no le dice nada de eso (en relación al sexo); que lo notaba a Arcadio Pio más infantil, pero en la colla iba con gente de su edad, pero en la calle iba siempre solo; que también lo veía más infantil por su forma de hablar, su forma de expresarse; que con lo del sexo no era infantil. Que no autorizó a su madre, que son conversaciones íntimas, Arcadio Pio no ha sido su novio. Que ella antes tuvo otro novio. Que cree que Arcadio Pio y su madre hablaron por facebook. Desconoce que su madre hubiera denunciado los hechos. Que no sabe si cuando se accede al facebook puede quedar grabada la contraseña. Que el parking donde estuvieron es público, que entran coches. Que los niños querían gastarle una broma y él pica. Que no sabe si las conversaciones de facebook pueden ser modificadas. Que le llamaba amor. Que desconoce porque su madre denunció. Desconoce si su madre tuvo relación con Arcadio Pio .

En cuanto a la exploración de la menor Reyes Teresa llevada a cabo en fecha 08/03/13 como prueba preconstituida, se procedió a la audición y visionado de la misma, extrayéndose las siguientes conclusiones -sin hacer una trascripción exacta-: Que tiene 8 años (en la fecha de la exploración), que estudia 3º, que vive en Valls con su made, su padre, su tío y sus hermanos. Que estaba en el parque, vino Amalia Juana , le dijo si quería conocer un niño de 25 años, que la cogió de la mano, que el niño le dijo que se bajara los pantalones, que Amalia Juana le bajó los pantalones y el niño le metió el dedo por las partes bajas y luego le dio un beso y ya está. Que eso pasó en la Colla Vella. Que luego el niño se fue y Amalia Juana la llevó a casa. Que luego fueron a casa de Amalia Juana , puso webcam y el niño estaba desnudo, se quitó calzoncillos. Enseñó las partes bajas, se estaba tocando las partes bajas. Ella estaba con Amalia Juana . El chico no dijo nada. Amalia Juana se quitó jersey y enseñó las tetas. Fue por la tarde. A ella no le hicieron hacer nada. Amalia Juana estaba escribiendo, no sabe lo que escribía, porque ella se fue para el rincón porque se sentía mal. Amalia Juana dijo que se quitara la ropa y ella se fue al rincón. Luego dijo de quedar y Amalia Juana la llevó. Que primero fue lo de la webcam y segundo lo de la bajada de la Colla. Que cuando él se desnudo, ella se fue al rincón. Que en la bajada de la Colla, Amalia Juana le bajó los pantalones. Arcadio Pio se quitó botón y se bajo los pantalones. Le dijo que le tocara y ella no quiso. No le pidió nada más. Luego el Arcadio Pio tenía coche y le montó en el coche y no le dejaba bajarse. Subió al coche, ella no quería porque quería irse para casa. En el coche le quería dar un beso y ella se apartó. El coche estaba parado. El delante y ella y Amalia Juana detrás. Luego con el coche las llevó a casa y él se fue. En el coche se sentía mal. Lo explicó a " Visitacion Patricia " y ésta a su madre. Pasaron pocos días antes de explicarlo. Amalia Juana le dijo que si lo explicaba le pegaba. No ha visto más a Arcadio Pio . Amalia Juana le dijo que si no se los bajaba le pegaba y ella se los bajó. Que le tocó sus partes bajas. Que iba con una chaqueta de manga larga, finita, que no había cole, que era en vacaciones de cole. Que con Amalia Juana eran amigas, iban a comer a casa, se iban a la piscina. Que cuando le tocó le hizo un poco de daño y él le subió los pantalones. Con el dedo por dentro, introdujo el dedo. Ella dijo que le hacía daño y él le subió los pantalones. Que eran las 7 de la tarde.

En cuanto a la exploración de la menor Visitacion Patricia , llevada a cabo en fecha 08/03/13 como prueba preconstituida, se procedió a la audición y visionado de la misma, extrayéndose las siguientes conclusiones -sin hacer una trascripción exacta-: Que tiene 15 años, que vive en Valls, con sus tíos, primos y hermano. Que estudia 1º. Que ha venido por el problema de su prima con Arcadio Pio y lo que le paso. A ella no le ha pasado nada con Arcadio Pio , no sabe quien era, quizás lo ha podido ver por la calle. Que tiene facebook. No lo ha visto por ordenador. Ella no tiene ningún contacto con Arcadio Pio ni ha hablado con él. Cree que Valle Reyes , Amalia Juana y Reyes Teresa si, que han tenido contacto. Que hubo un día que estaba en el parque y salió el tema de Arcadio Pio . Que Reyes Teresa le explicó que Amalia Juana le dijo de ir a la bajada de la Colla con un chico de 25 años, que Amalia Juana le bajo el pantalón y el niño le tocó con un dedo sus partes y le dio un beso en la boca.

Que estaba Amalia Juana , Reyes Teresa y ella y 3 amigos. Que Reyes Teresa no le dijo que Amalia Juana le bajo el pantalón y al día siguiente se enteró y fue a ver a Amalia Juana y le pegó. Amalia Juana le contó que se subieron en el coche del niño y le enseñó sus partes, otros días, cree que con Reyes Teresa . Que en el parque la conversación surge, porque sale tema del Arcadio Pio , que eso fue este curso, ya empezado, que sería septiembre o principios de octubre. Que contó lo pasado entre la Reyes Teresa y Amalia Juana . Ese día en la bajada habían niños de 11 o 10 años. Que eso pasó en junio. Reyes Teresa le explicó que Amalia Juana le amenazó para que se bajara los pantalones. Amalia Juana le dijo que se puso muy nerviosa que se arrepiente mucho. Antes Arcadio Pio y Amalia Juana eran amigos. Amalia Juana no le dijo que Arcadio Pio le presionara. Reyes Teresa le dijo que le tocó sus partes y luego se metió el dedo en la boca. Que Amalia Juana y Reyes Teresa pusieron la webcam y el niño se estaba haciendo una paja, que eso se lo explicaron las dos. Que ese día no sabe si Arcadio Pio les pidió algo. Que sabe que él les dijo de quedar. Que Valle Reyes y Amalia Juana pusieron la webcam y Arcadio Pio les enseña las partes. Que Amalia Juana la amenazaba. Que no sabe si a Reyes Teresa le dijeron que hiciera algo por webcam. Que Valle Reyes tiene 12 años. Que Valle Reyes y Amalia Juana son hermanas. Que Reyes Teresa estaba incomoda contándolo, que le cuesta contarlo, no tenía ganas. Que le dijo que sino se lo contaba se lo decía a su madre. Que en algunas ocasiones ella iba con el grupo. Que Amalia Juana y Reyes Teresa iban a casa a comer o a la piscina, que era una relación bastante estrecha. Que se lo contaron en septiembre u octubre, y que los hechos habían pasado en junio del año 2012.

De la declaración de Aurelia Hortensia se extraen las siguientes conclusiones -sin hacer una trascripción exacta-: Es la madre de Reyes Teresa y la tía de Visitacion Patricia . Se enteró de los hechos porque Reyes Teresa y Visitacion Patricia estaban jugando en la calle con otros chicos. Que Amalia Juana explicó lo que había pasado y Visitacion Patricia le pegó a Amalia Juana . Que ella escuchó un alboroto. Que tuvo que separar a Amalia Juana y Visitacion Patricia . Visitacion Patricia le explicó que Amalia Juana había llevado a Reyes Teresa con un chico y le bajo los pantalones y le tocó sus partes. Le dijo que estaban jugando por la Colla Vella. Le explicó que Amalia Juana le dijo a Reyes Teresa que se baje los pantalones, que Reyes Teresa dijo que no y Amalia Juana se los bajó y el chico le tocó sus partes (genitales) y que Amalia Juana le dijo que si decía algo le pegaba. Que Visitacion Patricia se lo explicó porque lo oyó a niños y cogió a Amalia Juana y ésta se lo confirmó y fue cuando le pegó. Que cogió a Reyes Teresa y le preguntó y ésta le dijo que fue con Amalia Juana a jugar, que le iba a presentar a un chico, que era un juego, que Amalia Juana le dijo que se baje los pantalones, Reyes Teresa dijo que no y Amalia Juana se los bajo, y que ese chico le tocó sus partes. Que también le bajó las bragas. Que le tocó con el dedo, y le dio un beso. Que le preguntó a su hija Reyes Teresa si le había metido un dedo y ésta lo negó.

También se lo preguntó su hija Rafaela Irene y también lo negó. Que llamó a los MMEE telefónicamente y le citaron para el día siguiente. Que antes de ir a los MMEE habló con la madre de Amalia Juana , y le dijo lo que había hecho su hija. Que vio a la madre de Amalia Juana sorprendida, pero ya Amalia Juana le había explicado algo, por haberle pegado Visitacion Patricia a Amalia Juana . Que Reyes Teresa le dijo que Arcadio Pio después de tocarla se había chupado el dedo. Que Reyes Teresa no dijo nada respecto a que Arcadio Pio se masturbara a la vez que le tocaba. Que le pregunto a Amalia Juana y dijo que no lo hizo con maldad, que lo sentía mucho. Que Reyes Teresa está nerviosa, se asusta cuando ve a algún chico. Reyes Teresa tiene actualmente 10 años, que va a un psicólogo por estos hechos desde hace 1 mes, porque está un poco agresiva, antes no era así. Que en el colegio le dijeron que la veían más nerviosa. Que Reyes Teresa se hace pipi en la cama, antes no, que a veces duerme con su hermana. Que son 3 hijas. Que en aquella época tenía ordenador. Tenían facebook. Que no lo usaba mucho. Que Reyes Teresa le dijo que había más gente ese día. A Arcadio Pio lo había visto por el pueblo, que no le pareció más infantil. Que el mes pasado aproximadamente le recomendaron que vaya al psicólogo porque la ven más nerviosa. Que el beso se lo dio en la boca Arcadio Pio a Reyes Teresa . Que Porta es un centro de refuerzo de enseñanza y allí tienen un psicólogo y le recomendaron otro psicólogo.

De la declaración de la menor Valle Reyes se extraen las siguientes conclusiones -sin hacer una trascripción exacta-: Que ahora tiene 14 años; que conocía a Arcadio Pio antes de los hechos, por conocerlo de vista de los Castells y de ir con su hermana. Que cuando hablaba con él , era un hola, que tal, y nada más. Que en aquella época tenía facebook, que lo tenía agregado como amigo, que fue él quien pidió agregarlo. Que hablaban alguna vez en el chat de facebook; que a veces las empezaba él , otras ella. Que no utilizaban cam. Que una vez estaba en casa de sus abuelos, y vio a su hermana que estaba hablando con Arcadio Pio , que Arcadio Pio le dijo que se estaba masturbando. Que su hermana vio que ella estaba allí. Que al poner la webcam su hermana, el salió. Que él no sabía que ella ( Valle Reyes ) estaba allí. Que ella vio que se estaba masturbando. Lo vio desnudo completamente, se estaba tocando la polla, con la mano. Que duró 1 o 2 segundos y al ver esto su hermana cerró la webcam. Ella fue a decírselo a su madre y le preguntó a su madre que quería decir masturbarse. Que su madre fue a decirle a Amalia Juana que estaba viendo. Amalia Juana dijo que no lo sabía. Que su madre le paró dos veces los pies al Arcadio Pio . Que conocía a Reyes Teresa , que a veces iba a casa. Que lo que ella vio a través de la webcam ( Arcadio Pio masturbándose) fue un mes aproximadamente antes de lo de Reyes Teresa . Que era por las vacaciones de verano. Que no conocía la contraseña de su hermana. Que Arcadio Pio no sabía que ella estaba en la habitación cuando lo de la webcam.

De la declaración de Marisol Berta se extraen las siguientes conclusiones

-sin hacer una trascripción exacta-: Que conocía al acusado por ir a la Colla donde iba su hija grande. Lo conocía de toda la vida, que es de una familia de Valls, que hablaba con él como uno más del pueblo. Que ella tuvo tienda y veía a Arcadio Pio normal, tanto en la Colla, como en la tienda. Que tiene facebook, que se lo crearon sus hijas. Que lo tuvo agregado a Arcadio Pio como amistad, que no sabe si fue él o ella. Que la relación es por la Colla dels Castells. Que una vez quedaron para salir, ella, él y sus hijos para tomar un helado y vinieron a Tarragona. Que la relación por la Colla de Castells, era de compañeros. Que su hija Amalia Juana le dijo también que hablaba con él, pero no de que. Amalia Juana siempre va a lo suyo, que Amalia Juana le decía a ella, que no tenía que hacer nada de lo que hablaban. Que Amalia Juana marchó con sus abuelos porque no le obligaban a estudiar. Que un día Valle Reyes fue a saludar a su hermana Amalia Juana y le vino Valle Reyes diciendo que quería decir masturbarse. La Amalia Juana le dijo que no se metiera en sus cosas. Le dijo Amalia Juana que era mentira. Que Valle Reyes no miente. Que ella tenía la contraseña porque la Valle Reyes lo sabía porque se lo había dicho Amalia Juana . Que Amalia Juana solía cambiar la contraseña. Que al ir a los MMEE ella no sabía la clave. Que la contraseña se la dijo Valle Reyes . Que conocía a Reyes Teresa del pueblo y por ser vecinos de donde viven sus padres. Que Amalia Juana salía con Reyes Teresa . Se enteró de lo de Reyes Teresa porque le llamaron por teléfono por la noche y era la madre de la Reyes Teresa y quedaron al día siguiente, un sábado. Le dijo que Amalia Juana había quedado con el Arcadio Pio y le había bajado los pantalones a la Reyes Teresa . Que le pidió la madre de Reyes Teresa el domicilio de Arcadio Pio , si bien luego se lo pensó y se fue a denunciar a los MMEE. Que su madre también le llamó diciendo que le había pegado una bofetada Visitacion Patricia a Amalia Juana . Que Amalia Juana le dijo que no hizo nada a Reyes Teresa , que eso paso en julio o agosto, que no había pasado nada. Que explicó a los MMEE o al Juzgado lo de la Valle Reyes . Que fue cuando paró al Arcadio Pio diciendo que no se metiera con sus hijas. Que en aquel momento Amalia Juana tenía 15 años. Que no tenía contraseña del facebook. Que conocía a Arcadio Pio de la Colla del Gegants. Que ella por facebook ha hablado con Arcadio Pio . Que no sabe si Arcadio Pio sabía que Valle Reyes estaba en la habitación, cuando él hablaba con Amalia Juana . Que lo de Reyes Teresa sería en julio o agosto. Que lo de Valle Reyes sería en octubre y luego ella le para los pies a Arcadio Pio . Que a Arcadio Pio le notaba como algún tipo de deficiencia. Que la contraseña la dio voluntariamente y fue Valle Reyes quien la dio.

En cuanto a la declaración judicial realizada por Arcadio Pio ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valls en fecha 24/01/13 , estando asistido de la letrada Silvia Gascon Plou, es la que consta en los folios 96 al 98 ambos inclusive y en relación al delito del artículo 183.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) se indica lo siguiente " Que el día 27.10.2012 el declarante y Amalia Juana mantuvieron una conversación por facebook. Que es posible que el declarante el día 27.10.2012 le propusiera a Amalia Juana , que ésta le hiciera una felación al declarante delante de Reyes Teresa . Que es posible también que el declarante ese mismo día propusiera a Amalia Juana que fuera Reyes Teresa la que le hiciera una felación. Que es posible también que el declarante eses día le dijera a Amalia Juana que quería mantener relaciones sexuales con la menor Reyes Teresa , que el declarante quiere manifestar que todo esto siempre la menor Reyes Teresa estuviera cómoda, es decir que solo si ella quería. Que es cierto que el día 27/10/12 el declarante quedó con Amalia Juana que se verían al día siguiente estando presente Reyes Teresa . Que el declarante quedó para el día siguiente con la intención de hacer algo que el declarante sabía que estaba mal pero que lo veía más como una gamberrada que como algo que podía hacer daño. Que quedaron por la tarde, que no recuerda la hora, que quedaron en la Colla Vella y de allí fueron a un sitio, que fueron al parking que hay detrás del Pius Hospital, en el de pago no, en el otro. Que se encontraban allí, Amalia Juana , Reyes Teresa , el declarante y otros chicos, que fueron uno o dos, que eran amigos de Amalia Juana , que el declarante no los conocía. Que no sabe como se llaman. Que quedaron en la Colla Vella pero se encontraron por el camino y fueron directamente al parking mencionado. Que cuando se encuentra por el camino a Amalia Juana y a Reyes Teresa , ésta iba acompañada por los dos chicos mencionados, llegando al parking todos juntos. Que en el parking se encontraban escondidos, que Amalia Juana se encontraba a un par de metros del declarante y Reyes Teresa . Que los otros chicos estaban con Amalia Juana , pero un poco más atras. Que Amalia Juana fue voluntariamente. Que el declarante comenzó a besar a Reyes Teresa en la boca dándole picos. Que el declarante preguntó a la niña si la podía tocar, y ésta le dijo que sí. Que el declarante entendía que como la niña quería y el declarante también era solo una gamberrada. Que el declarante tocó a la niña por encima de la ropa y después le pregunto a Reyes Teresa si podía hacerlo por debajo, que cuando a la niña se le paso la vergüenza, le dijo al declarante que sí que entonces el declarante le tocó por debajo de la ropa y que posteriormente le bajó el declarante a la niña el pantalón y las bragas, que el declarante no llegó a introducirle el dedo a la niña en la vagina, que solamente le tocó por fuera. Que el declarante a continuación se masturbó mientras tocaba a la niña, hasta que la niña dijo que no quería seguir. Que la niña en un principio le dijo al declarante que no quería hacer nada, que el declarante no le insistió pero que le preguntó si paraba, que entonces la niña le dijo que no. Que el declarante es posible que se chupara el dedo tras tocar a la niña o masturbarse el declarante pero que es posible que lo hiciera en las dos ocasiones. Que una vez que ella le dijo que parara que ya no quería seguir, salieron por donde esta la iglesia del Carmen y se van a casa. Que Amalia Juana no intervino en ningún momento. Que no recuerda bien, pero cree que el declarante le subió el pantalón y las bragas a la niña."

Antes de proceder a realizar la valoración de las referidas declaraciones tanto testifícales, como del acusado, así como de alguna de las periciales practicadas, deseamos realizar un razonamiento sobre el valor probatorio de las declaraciones sumariales que realizó Arcadio Pio , dado que en el plenario se acogió a su derecho a no declarar a las preguntas que le pudieran realizar tanto el Ministerio Fiscal, como su propia letrada, como los miembros del Tribunal.

La cuestión, pues, que ha de dilucidarse es el valor probatorio de las declaraciones sumariales del acusado . En el acto del plenario, el acusado guardó silencio de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) . Ante dicho silencio se procedió por el Ministerio Fiscal a solicitar la lectura de la declaración sumarial realizada por Arcadio Pio en su condición de detenido , declaración que fue prestada con contradicción en fecha 24/01/13 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valls a presencia de la Juez de Instrucción, del Secretario Judicial, y estando asistido Don. Arcadio Pio de la letrada Sra. Silvia Gascon Plou . Consta dicha declaración en los folios 96 a 98. También se procedió a solicitar la lectura de los folios 125 y 126 que corresponden a la declaración judicial de Arcadio Pio en calidad de imputado llevada a cabo en fecha 28/01/13 ante la Juez Instructora del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valls, el Secretario Judicial, la Fiscal y estando asistido de la letrada Sra. Gascon Plou como consecuencia de la comparecencia de prisión del artículo 505.6 de la LECrim (LA LEY 1/1882) . Finalmente se dio también lectura del folio 758 que corresponde a la declaración indagatoria llevada a cabo en fecha 04/04/14 ante la Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valls, del Secretario Judicial , así como ante la letrada de la defensa Sra. Jenifer Mendoza. Consideramos que se puede rescatar como elementos incriminatorios los aspectos fácticos que fueron reconocidos por el ahora acusado, en las tres declaraciones indicadas y que se introducen en el proceso por la vía autorizada en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) . El marco jurídico que ha concedido el Tribunal Supremo al silencio del acusado que se produce ya en el escenario del plenario, conforme al ejercicio de un derecho constitucional del acusado ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ) cuando previamente cuando en la declaración sumarial el imputado, ante el juez instructor, asistido de letrado, y con lectura de sus derechos constitucionales, especialmente el de no declarar contra sí mismo, renuncie al mismo, y admita algunos hechos o parte de los mismos, dándolos por ciertos.

Estas declaraciones sumariales se introducen en el juicio oral, mediante la lectura de las mismas por parte del Secretario Judicial, admitiendo el acusado los hechos por los que se le acusa, con la excepción de que no introdujo el dedo a la menor, sino que fue un tocamiento de la zona genital.

El valor del silencio del acusado (en términos generales, no en el presente caso concreto) en el acto del juicio oral ha sido analizado desde diversas perspectivas. Primeramente, en combinación con otras pruebas, especialmente en el marco de delitos económicos, en donde habitualmente es esperable una explicación del imputado ante el cúmulo de hechos que se reflejan delante de él, y que requerirían una explicación por su parte (abundantes ingresos en sus cuentas, que no se corresponden con cualquier origen conocido, aparición de grandes sumas de dinero en su casa, depositadas de forma anómala, y fuera de cualquier costumbre social, etc.): es la denominada doctrina "Murray", admitida por el TEDH, la doctrina del Tribunal Constitucional y la del TS , para valorar el silencio del acusado en función del requerimiento de una mínima explicación que no es proporcionada por aquél. En otros casos, el silencio se proyecta sobre lo previamente declarado por el acusado en fase sumarial , admitiendo la realidad de lo interinamente imputado (declaración de autoría de un asesinato, por ejemplo), y ofreciendo detalles sobre tal comisión. Sobre este silencio, hay que distinguir entre que aparezcan elementos indiciarios probatorios, en algunos casos solamente conocidos por él mismo, o bien que se aporten detalles convictivos que son corroborados en la investigación judicial, y que fortalecen esta asunción propia de responsabilidad. Lo que es distinto de aquellos otros casos, en que no existan más pruebas de cargo. Si se tratare del primer supuesto, el TS ha llegado a dar validez incluso a las declaraciones efectuadas en sede policial, asistido de letrado y con información de derechos, cuando los funcionarios ante los que se produce tal confesión acuden al plenario y así lo refieren (pues en este caso, es una especie de advertencia de que aquello que dijeron en aquel acto pudo ser tenido en su contra, una vez que renunció a guardar silencio declarando , sin embargo, en su contra), y este es el sentido del acuerdo plenario del TS de fecha 28 de noviembre de 2006, en el sentido de que "las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

Con respecto a la segunda clase de tales silencios , es decir, del que confiesa en sede judicial con asistencia de letrado y plenas garantías, y después en el juicio oral, se acoge a su derecho a no decir nada, guardando absoluto silencio, la reintroducción de sus declaraciones puede ser operada mediante la lectura de tales declaraciones , o el visionado de la grabación en donde consten, sin el refuerzo de los funcionarios ante quien se practicaron, pues la actividad del juez instructor en el sumario, no requiere de más aditamentos, y da fe de su misma existencia y realidad, al tratarse de actividad procesal sumarial.

Esta es la doctrina que ha seguido el TS con absoluta reiteración, desde muy antiguo. Así, se puede leer en la STS 2545/2001 , de 4 de enero de 2002 (LA LEY 2536/2002) , que el derecho del imputado a guardar silencio - nemo tenetur se detegere - es uno de los rasgos más caracterizados del proceso penal de inspiración liberal y su asunción constitucional y legislativa significa la renuncia a tener a aquél como mero instrumento de prueba. Así, el interrogatorio se convierte esencialmente en un medio de defensa, orientado a dar efectividad a la contradicción y a permitir al sometido a proceso refutar la imputación y argumentar para justificarse. La declaración del imputado durante la investigación y del acusado en el juicio, tiene, de este modo, un carácter esencialmente autodefensivo; es un recurso de utilización facultativa, del que sólo ellos pueden disponer.

Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), pues en realidad las conductas se producen en dos momentos diferentes, y ante la información de los propios derechos constitucionales, en una ocasión declara , y en otra, no, conforme a sus intereses procesales, por lo que no puede predicarse que una posición neutralice otra: son simplemente distintas.

Lo primero que interesa determinar es el alcance del derecho del imputado a no declarar . Cuando éste hace uso del mismo, es evidente que no aporta a la causa en trámite ninguna información que tenga en él la fuente de prueba. El instructor contará únicamente con una actitud que, si persisten indicios de delito en contra de aquél, sólo puede ser interpretada como negativa cerrada de la implicación en los hechos investigados. Si esa actitud se prolonga a lo largo del trámite y se mantiene en el juicio, el efecto aludido se proyectará también sobre todos esos momentos.

Cuando, como se ha dicho, el imputado acepta declarar , lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquél podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia.

De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.

El resultado es que este tribunal juzgador, por el cauce regular del art. 730 LECrim (LA LEY 1/1882) , procedemos a introducir en el juicio, mediante lectura, la parte autenticada de las declaraciones sumariales del entonces imputado, ahora acusado. Así, aquéllas declaraciones pasan correctamente a formar parte del cuadro probatorio y van a ser tenidas en cuenta a la hora de resolver. En este sentido podemos mencionar las STS de 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998 , la STS 926/2006, de 6 de octubre (LA LEY 110278/2006) , o la STS de 12/02/10 que igualmente se refieren a este problema señalando que la doctrina de la Sala del TS ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial , por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim (LA LEY 1/1882) . Este criterio, ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/2003 (LA LEY 12043/2003) (LA LEY 12043/2003), de 28-abril- 2003), en los siguientes términos: «lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido».

Igualmente, la STS 30/2009, de 20 de enero (LA LEY 1940/2009) , se adscribe a esta tesis. Así, dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, como así sucedió, mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim (LA LEY 1/1882) . En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006 , 9 de octubre (LA LEY 115047/2006)). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle ( STC 86/1995 , 6 de junio (LA LEY 13087/1995)).

Véanse también las SSTS 1541/2004 (LA LEY 491/2005), de 20 de enero ; y la 590/2004, de 6 de mayo (LA LEY 13424/2004) .

De lo que antecede resulta que las declaraciones sumariales del acusado Arcadio Pio que constan en los folios 96 a 98, 125 y 126 y 758 acceden al plenario en plenas condiciones de regularidad procesal y constitucional, y se incorporan al material probatorio a valorar.

En cuanto a la pericial practicada por los Psicólogos Estibaliz Sandra y Juan Silvio , en relación a la exploración de Reyes Teresa y de Visitacion Patricia realizada en fecha 08/03/13, la misma consta en los folios 209 a 211. Los Psicólogos procedieron a utilizar los instrumentos CBCA (Análisis del contenido basado en criterios de Steller y Köhnken 1989) y SVA (Evaluación de la validez de la declaración de Steller 1989) considerando que las menores se encuentran conscientes, no se les detectan alteraciones en el curso y contenido del pensamiento, que la capacidad intelectual se considera dentro de sus edades de referencia, por lo que se consideran testimonios competentes en sus capacidades cognitivas. No observaron los referidos profesionales indicios de motivaciones secundarias de las menores respecto a la denuncia interpuesta. Según la valoración psicológica el relato de los hechos denunciados tiene consistencia externa por considerar que son resultados coherentes y compatibles entre las declaraciones de las menores y tiene también consistencia interna al haberse mantenido inalterable y constante en las diferentes declaraciones realizadas por las menores. La conclusión a la que llegan dichos peritos es que las menores mantienen sus capacidades cognitivas conservadas, por lo que consideran que son testimonios validos a efectos del informe. Por otra parte del análisis conjunto y validez del relato aportado por las menores se obtienen indicadores compatibles a un hecho realmente vivido. Finalmente no se detecta motivación secundaria a la denuncia interpuesta.

En relación a la pericial de la Médico-Forense Socorro Debora , consta su informe sobre la exploración médica de Reyes Teresa cuando tenía 9 años de edad, en los folios 610 y 611, habiendo sido practicado en fecha 14/05/13. En la Anamnesis practicada se informa que Reyes Teresa indicó que hace aproximadamente un año, mientras ella jugaba en un parque de Valls, se le acercó una chica de unos quince años de edad y le preguntó si quería conocer a un chico de 25 años. Que ella le dijo que no, pero aún así la chica mayor le dio la mano y le dijo que la acompañara. Que se dirigieron hacia un callejón donde estaba el chico. Que la chica le dijo a Reyes Teresa que se baje los pantalones, ella se niega pero la amenaza la chica de hacerle daño si no lo hace. La menor asustada, refirió que lo hizo. Seguidamente el chico empezó a tocarla en la zona genital. La menor manifiesta que no está segura de si el chico introdujo o no los dedos en la vagina.... En relación a la exploración física que se le practicó la menor tiene un buen estado general, esta consciente y orientada, normocoloreada y normohidratada. La actitud y conducta propias de la edad. No se objetivan lesiones a nivel de extremidades superiores, extremidades inferiores ni genitales externas. No se objetivan lesiones genitales, paragenitales ni extragenitales, si bien dado el tiempo transcurrido entre la supuesta agresión y la exploración actual no pueden descartarse la existencia de las mismas y su restitución completa.

En el plenario la Dra. indicó que si hubiera introducción de dedos habría rotura de himen. Que si bien es cierto que hay una desproporción por la altura del joven y la menor, no obstante se desconoce la posición. Indicó que el himen puede estar a una profundidad con dicha edad de 1 ó 1,5 cm, si bien hay casos que llega a estar a 3 o 4 cm, que todo depende de la anatomía de la persona. Que la menor le indicó que dolor no tuvo. Reiteró la médico-forense que si hay una introducción brusca de un dedo en una menor de 9 años, se presupone una rotura de himen, que se produciría dolor. Que también es cierto, que no siempre se produce la rotura, dado que el himen es elástico. El himen una vez roto no hay regeneración del mismo. No recordó la doctora el estado de la menor, pero triste no, en el estado propio de su edad, pues no tienen con dicha edad la madurez emocional de un adulto. La niña le dijo que en ese momento no notó dolor.

Al efecto de la valoración de la prueba, se ha tenido en cuenta también como documento el folio nº 30 consistente en los mensajes de facebook realizados por Amalia Juana . Dichos mensajes fueron realizados por Amalia Juana y dirigidos a Doroteo Urbano , marido de Doña. Aurelia Hortensia . Dicho folio fue entregado por la Sra. Aurelia Hortensia a los agentes de los MMEE que instruían las presentes diligencias. En los mensajes de Amalia Juana se indica: (sic) "ola Doroteo Urbano lo siento si ja no sois mis amigos pos bueno lo digo de todo corazon ke perdon no le hecho keriendo porke jo a la Reyes Teresa me la kiero mucho", "lo siento eh Doroteo Urbano no se ke hacer me estoy fatal soy capaz de hacerme cualquier cosa", "eres tu la Visitacion Patricia y esas no me van a pegar jo no kiero tener problemas con vosotros" "olaaaaa!" "me kieren pegar" "ola". Hemos podido llegar a la conclusión de que los hechos sucedieron tal como consta en los hechos probados, por lo que se refiere a la comisión del delito de abusos sexuales a un menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) . Dicha convicción es fruto de la prueba que acabamos de referir anteriormente y así en concreto por los siguientes presupuestos:

a) La victima de los hechos, Reyes Teresa , así lo manifiesta en la exploración realizada en fecha 08/03/13 por el equipo técnico compuesto por la Psicóloga Estibaliz Sandra y Juan Silvio . En dicha exploración Reyes Teresa cuenta que ella se encontraba en el parque, que vino Amalia Juana y le dijo de si quería conocer a un niño de 25 años, que Amalia Juana le cogió de la mano, que el niño le dijo que se bajase los pantalones, que Amalia Juana le dijo que si no se los bajaba le pegaba. Que Amalia Juana le bajó los pantalones y el niño le metió el dedo por las partes bajas, que le introdujo el dedo y luego le dio un beso. Que le tocó sus partes bajas. Que le hizo daño un poco y él le subió los pantalones. Que eso pasó por la Colla Vella. Que Arcadio Pio se quitó botón y se bajó los pantalones. Que le dijo que le tocara y ella no quiso. Que no le pidió nada más. Que se lo explicó a " Visitacion Patricia " y esta a su madre.

b) La testigo de los hechos, Amalia Juana relata que estaba con Reyes Teresa comprando chuches en la Colla Vella y se fueron para un parking cerca de la colla, que él se la llevó (A Reyes Teresa ) unos metros adelante. Que Reyes Teresa le dijo que le bajo los pantalones, que no le hizo nada. Que estaban la niña y él. Que ella tenía un coche delante. Que salió Reyes Teresa y le dijo que le gustó. Que solo le dijo que le había bajado los pantalones.

c) El propio acusado Arcadio Pio en su declaración judicial, reconoce que quedaron con Amalia Juana y Reyes Teresa en la Colla Vella, que fueron al parking detrás del Pius Hospital, que además habían unos chicos. Que Amalia Juana estaba a unos dos metros de él y de Reyes Teresa . Que comenzó a besar a Reyes Teresa en la boca dándole picos. Que pregunto a la niña si la podía tocar y esta le dijo que sí. Que tocó a la niña por encima de la ropa y después le pregunto si podía hacerlo por debajo, que la niña cuando se le pasó la vergüenza le dijo que sí y entonces le tocó por debajo de la ropa, que no llegó a introducirle el dedo a la niña en la vagina, que solo le tocó por fuera. Que él a continuación se masturbó mientras tocaba a la niña, hasta que la niña dijo que no quería seguir. Que es posible que se chupara el dedo tras tocar a la niña o masturbarse él. Que le subió el pantalón y las bragas.

d) El resto de testigos o peritos ya no se encontraban en el lugar de los hechos, cuando los mismos se cometen, si bien su referencia o pericia nos aportan una valiosa información. Empezamos por Visitacion Patricia la cual procede a explicar que estando un día en el parque salió el tema de Arcadio Pio , que Reyes Teresa le dijo que Amalia Juana le dijo de ir a la bajada de la Colla con un chico de 25 años, que Amalia Juana le amenazó para que se bajara los pantalones, que le bajó Amalia Juana los pantalones y el niño le tocó con un dedo sus partes y le dio un beso en la boca. Que luego se metió el dedo en la boca. Que le pegó a Amalia Juana por dichos hechos. Que Amalia Juana le dijo que se arrepiente mucho de los hechos.

e) La menor Valle Reyes tiene conocimiento de que su hermana Amalia Juana de forma habitual contacta por facebook con Arcadio Pio , y que tienen conversaciones de contenido sexual. Que tiene conocimiento de que Arcadio Pio es de la Colla Vella de Valls y que en alguna ocasión va con su hermana Amalia Juana . Que sabe que Reyes Teresa va en algunas ocasiones con su hermana Amalia Juana , y que en ocasiones ha estado en su casa.

f) La declaración de Aurelia Hortensia corrobora el hecho de que Visitacion Patricia pegó a Amalia Juana por los hechos sucedidos; la Sra. Aurelia Hortensia , madre de Reyes Teresa escuchó alborotó en la calle y tuvo que separarlas. Que luego Visitacion Patricia le explicó lo ocurrido, en el sentido de que escuchó a niños y que cogió a Amalia Juana y esta se lo confirmó. Que Amalia Juana había llevado a Reyes Teresa con un chico y que le bajó los pantalones y le tocó sus partes, que fue por la Colla Vella. Que Reyes Teresa le explicó eso mismo, que ese chico le tocó sus partes, que no le metió el dedo. La Sra. Aurelia Hortensia nos corrobora el hecho de que llamó a la Sra. Marisol Berta sobre lo que le había ocurrido a Reyes Teresa , y que al día siguiente se vieron y que luego fue a los MMEE a denunciar.

g) La declaración de la Sra. Marisol Berta corrobora los hechos de cómo se procedió a la entrega a los MMEE de las conversaciones que constan entre los folios 37 a 64 de Amalia Juana y Arcadio Pio . Corrobora también de que Arcadio Pio iba con Amalia Juana y que hablaban por facebook, así como que Amalia Juana salía con Reyes Teresa y que la madre de Reyes Teresa le llamó por teléfono y quedaron al día siguiente, explicándole que Amalia Juana había quedado con Arcadio Pio y Amalia Juana le había bajado los pantalones a Reyes Teresa .

h) Disponemos por otra parte de las conversaciones por facebook tanto: a) la de Amalia Juana dirigida al padre de Reyes Teresa , Doroteo Urbano (folio 30) pidiendo disculpas por lo sucedido con Reyes Teresa , que no lo había realizado queriendo, que quiere mucho a Reyes Teresa , y deduciéndose por otra parte lo sucedido con Visitacion Patricia y el temor que tiene a que le vuelva a pegar; b) y la de Amalia Juana con Arcadio Pio en las que se constata lo ocurrido el día previo, cuando quedaron para el día siguiente, sabiendo perfectamente Arcadio Pio la edad de Reyes Teresa como por otra parte la conversación del día posterior a lo sucedido y de la que se desprende que efectivamente se produjo el tocamiento por parte de Arcadio Pio a Reyes Teresa .

i) El Tribunal tuvo el pleno y contundente convencimiento de que efectivamente Arcadio Pio procedió a encontrarse con Amalia Juana y Reyes Teresa y tras desplazarse hasta la zona de la bajada de la Colla Vella de Valls, después de que Amalia Juana procediera a amenazar a Reyes Teresa para que se bajara los pantalones, tras negarse Reyes Teresa a bajárselos, fue Amalia Juana quien le bajó los pantalones. La cuestión nuclear que generó un rico debate en la deliberación del tribunal fue si por parte de Arcadio Pio procedió a tener acceso carnal vía vaginal introduciendo un dedo o dedos en la vagina de Reyes Teresa o si por el contrario no hubo introducción de ningún dedo y lo que hubo fue el realizar un tocamiento de la zona genital exterior de la menor, pero sin penetración. El tribunal se decantó por esta última posibilidad, dado que si bien es cierto que la menor Reyes Teresa en la exploración de la misma realizada en fecha 08 de marzo de 2.013 ante los psicólogos Estibaliz Sandra y Juan Silvio manifestó que Arcadio Pio le introdujo un dedo y así se produjo la representación a través de un lápiz y las manos de la Psicóloga Sra. Estibaliz Sandra , no obstante también es cierto que cuando se produjo la exploración médica de la menor Reyes Teresa en mayo del 2013 por parte de la Doctora Socorro Debora , la misma en su declaración pericial nos informó que la menor no recordaba que se hubiera producido ninguna introducción del dedo del acusado y por otra parte en la revisión ginecológica no se detectó ninguna lesión, estando el himen integró, si bien es cierto que el mismo es una membrana que tiene una relativa elasticidad, ahora bien, si se hubiera producido la introducción brusca de un dedo de un adulto en una niña con siete años, era muy probable que se hubiera roto el mismo, el cual no se puede regenerar. No obstante la doctora tampoco podía descartar de forma categórica que no hubiera existido dicha penetración ni a la inversa. Por otra parte en la declaración de la madre de Reyes Teresa Sra. Aurelia Hortensia , indicó que cuando habló con su hija Reyes Teresa , y nos estamos refiriendo a un día antes de presentar denuncia ante los MMEE, por lo tanto en enero del 2013, la Sra. Aurelia Hortensia le preguntó a su hija Reyes Teresa si el chico le había metido un dedo, negando Reyes Teresa que se hubiera producido la introducción, y negando también dicha introducción a la hermana mayor de Reyes Teresa , llamada Rafaela Irene . Se produjeron por lo tanto versiones contradictorias sobre la introducción o no del dedo o dedos en la vagina de Reyes Teresa , y ante dicha situación, tenemos que acoger la versión más favorable al reo, pues no podemos asegurar que dicha introducción del dedo ( o dedos) se hubiera producido. Por otra parte no advertimos que el resultado de la actividad probatoria practicada permita estimar probado que el acusado llevara a cabo la conducta mediando violencia o intimidación. La conducta de Arcadio Pio es absolutamente reprochable, realizando actos atentatorios contra la indemnidad sexual de una menor de 13 años, Reyes Teresa en aquella fecha de 7 años de edad, es decir cometiendo un abuso sexual a la misma al proceder a tocar la zona genital de la misma por la parte exterior, y besándola en la boca, ahora bien, lo que sí podemos indicar, como ya hemos adelantado es que no se ha constatado el uso de violencia o intimidación hacia la menor y a dicha conclusión de forma inmediata llegó el tribunal al valorar toda la prueba practicada.

B) Ciber-acoso del artículo 183 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .

Con independencia de la calificación jurídica que se realice en el siguiente fundamento jurídico, previamente vamos a indicar como hemos llegado a la conclusión que en fecha 27 de octubre de 2012 se produjo una conversación a través del chat de Facebook entre Amalia Juana y Reyes Teresa por una parte, las cuales se encontraban en el domicilio de Amalia Juana , y por otra parte Arcadio Pio el cual se encontraba también en su domicilio. Arcadio Pio propuso a Amalia Juana , de 15 años de edad, el quedar al día siguiente para que le realizara una felación delante de Reyes Teresa de 7 años de edad, proponiéndole posteriormente a ésta que realizara ella la felación.

A dicha conclusión se llega como consecuencia de la valoración de la prueba practicada. No vamos a reproducir las declaraciones del acusado o de los testigos que se han indicado en el fundamento anterior, así como las conversaciones que constan que se realizaron a través del facebook entre Amalia Juana y Arcadio Pio y que constan en los folios 37 a 64, y en concreto por lo que respecta a los hechos que ahora nos interesan a las conversaciones que se mantuvieron y que constan entre el 41 y el 57, remitiéndonos a todo ese elenco probatorio y en todo caso resaltar que Arcadio Pio procedió a proponer que Amalia Juana le muestre a Reyes Teresa como se chupa una polla, utilizando la suya (la de Arcadio Pio ); que al indicar que a ella tiene vergüenza, pregunta si Reyes Teresa se la chuparía, haciendo hincapié a si Amalia Juana no tendría celos de ver como se la chupa; pregunta también Arcadio Pio si le gustaría a Amalia Juana ver como él se folla a Reyes Teresa delante suyo. Se hace mención durante toda la conversación sobre la edad de Reyes Teresa , que es muy pequeña y que si se la folla la revienta. Se indica expresamente por Amalia Juana que el nombre de su amiga es Reyes Teresa . Se indica por Arcadio Pio que quiere ver al agujero de Reyes Teresa y por Amalia Juana que lo quieren ver a él. Se pregunta por Amalia Juana si quiere ver el chocho de su amiga y tras afirmar el mismo que sí, se desprende que se lo ha enseñado pues el responde que es muy bonito, indicando también él que le gusta tanto el chocho de Reyes Teresa como el de Amalia Juana . Es a continuación cuando Arcadio Pio les enseña sus genitales y a raíz de ello le pregunta si se la quiere chupar un día, y Arcadio Pio pregunta que le enseñe todas las partes del cuerpo que quiere que le chupe. Por Amalia Juana se hace referencia al culo, el chocho y las tetas. De la conversación se desprende que es Reyes Teresa la que le ha enseñado alguna parte de su cuerpo, pues en un determinado momento pregunta si quiere ver las de la Amalia Juana , indicando que sí y a continuación se le pregunta si le ha gustado. Amalia Juana indica si quedan mañana y Arcadio Pio pregunta a Reyes Teresa si mañana le dejara que la toque. Se confirma por Amalia Juana que quedan mañana a las 11 y media en la colla y que luego irán a algún sitio. Arcadio Pio pregunta si por la mañana y Amalia Juana responde que si. Amalia Juana indica que la Reyes Teresa se la masturbara y él pregunta a Reyes Teresa si tiene ganas de masturbarlo. Tal como hemos indicado se ha llegado sin genero de dudas a la conclusión que por parte de Arcadio Pio se procedió a tener a través de Internet un contacto con Reyes Teresa (de 7 años de edad el 27 de octubre de 2.012), y le propuso una cita para el día siguiente al efecto de mantener con la misma diversas prácticas sexuales, a la vez que dicho día 27 hubo una conversación de carácter sexual, con exhibición de la zona genita de Arcadio Pio , así como tras haber solicitado ver tanto de la menor Amalia Juana como de Reyes Teresa alguna zona intima (tetas, zona genital).

C) Exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .

Cinco son las victimas de dicho delito, Reyes Teresa , Amalia Juana , Martina Adriana , Caridad Hortensia y Carina Herminia . No consideramos que Valle Reyes sea victima de dichos hechos. Los hechos con las mismas, se han cometido de forma continuada a través del tiempo, teniendo constancia de los mismos en fechas no determinadas pero que corresponden al año 2.010, 2011 y 2012.

En cuanto al exhibicionismo frente a Reyes Teresa y Amalia Juana al mismo ya hemos hecho referencia al indicar en el apartado A como Arcadio Pio se conectaba en diversas ocasiones con Amalia Juana y procedía a masturbarse delante de la misma a través de la webcam del facebook, incluso le solicitaba que ella también se desnudara. De las conversaciones que constan en los folios 37 a 64 así se desprende, e incluso se desprende también, aunque Amalia Juana no lo recordó, que ella también llegó a enseñarle, al menos en una ocasión sus pechos. Cabe añadir también como en fecha 27/10/12 se conectó a través del facebook, con utilización de cámara, Arcadio Pio con Amalia Juana , estando en dicho momento Reyes Teresa , procediendo no solamente Arcadio Pio a masturbarse delante de las mismas, sino que además procedió a requerirles que le enseñaran diversas partes de su cuerpo, indicando el chocho, o las tetas, hasta el punto de indicar haber visto la zona genital de Reyes Teresa , así como las tetas de Amalia Juana . Hacer referencia que al día siguiente, el 28/10/12, Arcadio Pio procedió no tan solo a tocar a Reyes Teresa , tal y como se ha indicado en el apartado A, sino que también procedió a desnudarse y masturbarse tanto delante de Reyes Teresa como de Amalia Juana . Todos estos extremos han sido reconocidos tanto por Amalia Juana como por Reyes Teresa . Podemos recordar una ocasión más en las que se produjo una exhibición de Arcadio Pio con Amalia Juana , y ello fue estando Amalia Juana en casa de sus abuelos, se conecto por facebook y puso la cámara. Su hermana Valle Reyes , no se encontraba inicialmente y entró después, pudiendo observar entre uno y dos segundos a Arcadio Pio desnudo y masturbandose así como que el mismo indicaba que se masturbaba, palabra esta que desconocía su significado Valle Reyes , por lo que le preguntó a su madre que quería decir dicha palabra que había referido Arcadio Pio . Es evidente que por lo tanto dicho día fue otra de las ocasiones que Arcadio Pio se exhibió delante de Amalia Juana , sin que podamos considerar que dicho exhibicionismo también se realizó frente a la menor Valle Reyes , dado que es evidente que Arcadio Pio desconocía que la misma se encontrara en ese momento en la habitación junto con su hermana. La madre de Amalia Juana y Valle Reyes , Doña. Marisol Berta es testigo referencial de estos hechos, puesto que aunque no lo vio, si que tuvo conocimiento por lo que le dijo Valle Reyes .

Recordamos que Arcadio Pio tenía pleno conocimiento de que en aquella fecha Amalia Juana tenía 14 años y Reyes Teresa 7 años.

Por lo que respecta a Martina Adriana explicó que conoció a Arcadio Pio dado que fue compañero suyo de colegio cuando eran pequeños; ella nació el NUM012 .95. Que tras varios años desde que terminó en el colegio, una amiga se lo presentó. Que un día pasando por una tienda él le compró ropa interior, diciéndole Arcadio Pio que la quería ver con la ropa interior y ella le envió fotos con la ropa interior a través de wasap. Que eso ocurrió cuando ella tenía unos 17 años. Ahora tiene 20 años. Que después de enviarle ella las 3 fotos (que constan en el folio 515 y 516 ) él le pasaba videos y quería quedar para dibujarla desnuda. Que se lo decía siempre que hablaban. Que los videos eran de él tocándose, que le llegó por wasap, que aunque no le ve su cara, pues solo ve su miembro, haciéndose una paja, durante 2 o 3 minutos, sin eyacular, venía de su teléfono y por eso dedujo que era él. Que en algún video se metía el dedo en el culo. Que le envió varios videos, en total unos cuatro, todos iguales. Que lo de los videos y foto sería sobre un año antes de declarar en el Juzgado. En el Juzgado declaró el 04/10/13 (folio 574), que a la vista de una posible contradicción dado que en dicha declaración indicó que le envió dos videos en los que se masturbaba y se introducía dedos por el año, así como le enviaba fotos de sus genitales, se indicó por la Sra. Martina Adriana a preguntas del Tribunal sobre esa contradicción numérica, que al menos fueron dos videos. Ello implica que Martina Adriana cuando recibió los videos y las fotos tenía menos de 18 años, pues los cumplió el 24/02/13, y los videos y foto se los envió sobre un año antes de declarar en el Juzgado, y como en el Juzgado declaró el 04/10/13, el envió de videos y foto sería aproximadamente sobre octubre del 2012. Martina Adriana indicó que Arcadio Pio conocía su edad pues el mismo se lo preguntó cuando volvieron a contactar tras la época escolar, al presentárselo su amiga.

En cuanto a la declaración de la otra victima, Caridad Hortensia , la misma cuenta a fecha de hoy con 18 años, refirió en su declaración como lo conoció en les Festes de El Catllar, por ser Arcadio Pio de la Colla Vella de Valls y ella de la Colla Jove de Tarragona. Que ella tenía 15 años en aquella fecha. Que le pidió él que lo agregara a Facebook. Que la edad de ella constaba en su perfil de facebook. Que un día él le envió fotos desnudo y por webcam también estaba desnudo y con el pene en erección. Que le envió varias fotos en diversos días, unos 15 días. Eran fotos de todo el cuerpo y se le veía la cara. Otras solo de la zona genital. Que a través de la cam, aparecía Arcadio Pio desnudo, que se le veía la cara en algunos casos, que estaba con el pene en erección. Que eso ocurrió en unas cuatro ocasiones, en una o dos ocasiones se tocaba el pene. Como ella se encontraba incomoda, le dijo que no le gustaba su actitud. No recuerda que él le pidiera que ella le enviara ninguna foto. Ella se lo explicó a su novio. No se ha considerado agredida sexualmente, pero sí incómoda por el tema.

Cabe resaltar que la joven Caridad Hortensia , tiene una apariencia a juicio del Tribunal de ser más joven que la edad biológica que tiene.

Por lo que respecta a la testifical de Carina Herminia manifestó haber conocido a Arcadio Pio cuando ella tenía 14 años, teniendo relación con el mismo hasta los 18 años. Ella vivía en la localidad de Pedrezuela (Madrid) que hablaban por el chat de Messenger y por teléfono, que lo conoció a través del chat de Terra. Que ella le dijo su edad. El sabía que ella era menor de edad. Arcadio Pio hablaba de sexo, de lo que hacía con la chica que estaba o lo que le gustaría hacer con ella. Que lo vio en persona una vez, cuando ella tenía 17 años, que no pasó nada. Que lo veía por webcam y también se enviaban mensajes. Que lo veía por la cam como él se masturbaba, a la vez que él escribía por el chat. Que esto pasó unas 4 veces y fue cuando ella tenía unos 14 o 15 años. Que cuando se masturbaba no siempre le veía la cara, pero la conversación que tenían correspondía con lo que se veía en la pantalla. Que él también le envió alguna foto, de contenido sexual, que estaba desnudo, en algunas fotos se le veía la cara y correspondía con Arcadio Pio , en algunas fotos se estaba tocando, que habían varias fotos. Que en las fotos se veían los genitales, el pene en erección. Que le envió unas 10 fotos. Que ella tendría entre 14 y 15 años. Que ella le envió alguna foto suya (folio 518). Que ella le envió la foto por sentirse como en compromiso. Que se las pedía él. Le envió un total de 5 fotos, las últimas por wasap. Él también le envió fotos por wasap del mismo estilo que las otras fotos. Que en los videos de Arcadio Pio se le veía la cara, pero en el momento de la masturbación no, pero continuaba siendo el cuerpo de Arcadio Pio , que está completamente segura, y ello porque lo veía como se desnudaba y toda la progresión, que él movía la imagen de la cámara, sin que se produjera ningún corte, que todo era seguido, que está completamente segura.

Además de las declaraciones de las cinco víctimas de dicho delito continuado de exhibicionismo, se llega al pleno convencimiento de la comisión del mismo, por la propia declaración de Arcadio Pio ante la Juez Instructora reconociendo desnudarse por facebook y masturbándose delante de ellas ( Amalia Juana y Reyes Teresa ) por la webcam. Que en otras ocasiones reconoce Arcadio Pio que ha hecho lo mismo con otras niñas por la webcam. Que estas niñas tenían diversas edades, que no eran tan pequeñas como Reyes Teresa , pero que tendrían de doce a quince años, que cabría la posibilidad de que alguna de ellas tuviera diez años.

A lo anterior cabe añadir que tal y como ya indicábamos en el auto de cuestiones previas de fecha 27 de febrero de 2.015 que tras diversas gestiones de los MMEE se produjo la detención de Arcadio Pio en fecha 22/01/13, siendo informado de sus derechos y los motivos de la detención. Arcadio Pio , asistido de letrada, de forma voluntaria autorizó la entrada y registro en su domicilio, autorización que también dieron los padres del detenido, por ser el domicilio de los mismos, encontrándose presentes en la entrada y registro, así como otros testigos. Arcadio Pio autorizó también la recogida del material informático existente en su domicilio, habiéndosele informado por los agentes que no estaba obligado , y él manifestó que quería colaborar con la instrucción y no quería poner ningún problema para acceder a su domicilio y recoger el material informático. El material informático u otro tipo de material informático consistió en un ordenador portátil (A 1); una torre de ordenador (B1); un pendrive (B2) ; un móvil marca Sony Xperia (C1). Dicho material recogido por los agentes de los MMEE, se procedió al precintado del mismo. Por el Juzgado Instructor se dictó providencia de fecha 06/02/13 acordando librar oficio a los MMEE para que procedan al volcado de los mensajes de facebook de la página de Amalia Juana y Arcadio Pio (folio 153) ; por otra parte los MMEE solicitaron al Jdo. de Instrucción la autorización para que la Unidad Central de Informática Forense realice análisis de los soportes informáticos recibidos así como extracción y análisis de los correos electrónicos, documentos, fotografías y otras formas informáticas que puedan disponer de información relacionada con pornografía infantil y otros elementos diversos relacionados con la naturaleza delictiva de las presentes actuaciones y que se puedan encontrar en el portátil, ordenador, pen drive o teléfono móvil como en las unidades externas del disco duro. Por el Juzgado Instructor se dictó providencia de fecha 15/02/13 acordando librar oficio a la Policía Científica de la UCIF de Sabadell para el análisis de los soportes informáticos intervenidos (folio 193).

En la pericial practicada en el acto del juicio de los agentes NUM000 y NUM001 de los MMEE a través de video conferencia desde Sabadell explicaron en que consistió el volcado de los datos existentes en el teléfono móvil como indicio "C1", los agentes refirieron que el objeto de su actuación era localizar videos o fotos con menores y conversaciones con menores de edad. Indicaron que en el móvil en el wasap habían conversaciones y se transcribieron a un CD y lo remitieron al Juzgado instructor a través de la unidad de investigación. En la pericial de los agentes NUM002 y NUM003 explicaron que recibieron los informes realizada por los peritos de Sabadell. Que en el indicio C1 constan conversaciones del programario whatsapp, constando la existencia de diferentes subcarpetas informáticas donde se localizan un total de cinco fotografías y seis conversaciones de naturaleza sexual. Que en relación a las fotografías tres se recibieron del teléfono NUM013 (de Martina Adriana ) y las otras dos del número NUM014 ( Carina Herminia ). En cuanto a la conversación con el NUM015 es con el teléfono de Caridad Hortensia . Ellos como unidad de investigación consideraron en base a todos los datos en conjunto de los que disponían que efectivamente existían indicios de que Arcadio Pio había procedido a ejecutar actos de exhibición obscena ante menores de edad.

A lo anterior podríamos añadir, como un elemento más de corroboración de los hechos, el modus operandi con el que actuaba Arcadio Pio , procediendo a contactar con chicas menores de edad, a través de las redes sociales, Facebook o similar, solicitando que le agregaran. La confianza que daba a las mismas se basaba básicamente en el hecho de ser miembro de la colla de Castells o por ser conocido de la etapa escolar; que posteriormente las conversaciones con las mismas se desarrollaban básicamente sobre temas sexuales, procediendo posteriormente Arcadio Pio a remitir fotografías o videos en los cuales el mismo estaba desnudo y en una gran parte masturbándose y en algunas introduciéndose dedos en el año. Solía insistir en que ellas le remitieran alguna foto, si bien en ninguna ocasión realizó dicha petición utilizando coacciones o amenazas. Cuando la chica no le contestaba o dilataba las contestaciones el contacto se iba perdiendo.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos:

A) Los hechos declarados probados ocurridos en fecha 28 de octubre del 2.012 son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de trece años, del artículo 183.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .

Estos hechos son constitutivos de un delito de abusos sexuales, previstos y penados en el artículo 183.1 del Código Penal del que resulta responsable en concepto de autor el acusado Arcadio Pio . Al respecto hemos de partir de la doctrina jurisprudencial consolidada que viene manteniendo que el bien jurídico protegido de los abusos sexuales tiende a la protección tanto de la libertad como de la indemnidad sexual. En este sentido, por «libertad sexual» debe entenderse la facultad que tiene el ser humano para determinarse de forma autónoma en el ámbito de la sexualidad. Por ello, el contenido de la libertad sexual vendrá integrado tanto por la posibilidad de elegir y practicar la opción sexual preferida en cada momento, como por la de rechazar proposiciones no deseadas.

En cuanto a la «indemnidad sexual», dado que en varias figuras delictivas del Título VIII el sujeto pasivo es el menor de edad, el incapaz o el menor de cierta edad (13 años), en tales supuestos no es propiamente la libertad sexual el objeto de protección sino la indemnidad sexual, entendida como el derecho de menores e incapaces a un desarrollo y formación adecuados en el ámbito de la sexualidad, libre de injerencias extrañas a sus intereses, así como el derecho a un adecuado proceso de socialización.

Consideramos que no se produce ninguna vulneración del principio acusatorio, puesto que si bien es cierto que por el Ministerio Fiscal se acusaba por la comisión de un delito del artículo 183.2 (LA LEY 3996/1995) y 3 del Código Penal y este tribunal considera que la conducta tiene su anclaje en lo dispuesto en el artículo 183.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , nos encontramos ante el tipo básico del delito de abuso sexual, más beneficioso para el acusado, que el pretendido por el Ministerio Fiscal, por cuanto la pena legalmente prevista es menos grave que la contemplada en el artículo 183.2 (LA LEY 3996/1995) y 3 del Código Penal y existe una homogeneidad, entre dichos preceptos legales puesto que todos ellos protegen el mismo bien jurídico.

B) Los hechos declarados probados ocurridos en fecha 27 de octubre de 2012 consideramos que si bien los mismos pudieran ser constitutivos de un delito del artículo 183 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , no obstante debemos de hacer respecto a dicho delito una serie de precisiones, que al final nos han llevado a tener que absolver al acusado por la comisión del referido delito.

Este nuevo delito de ciberacoso, también conocido internacionalmente como «child grooming», fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010). El tipo penal , incorpora un nuevo fenómeno delictivo que acecha a los jóvenes usuarios de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación -fundamentalmente internet- . En la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010) (LA LEY 13038/2010), en su Exposición de Motivos se justifica, en su apartado XIII, las modificaciones introducidas en «el acrecentamiento del nivel de protección a las víctimas, especialmente de aquellas más desvalidas», y la necesidad de trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI (LA LEY 12140/2003), del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil.

Consideramos que es evidente que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores, el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas, ya que mediante las mismas se lesiona no solo la indemnidad sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor. De otra, la extensión de la utilización de internet y de las tecnologías de las información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la oportunidad de castigar penalmente las conductas que una persona desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores (en nuestro caso, menores de trece años) con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual.

Resulta, pues, incuestionable que la causa inmediata de la introducción del nuevo art. 183 bis responde a la existencia de un fenómeno que surge con la difusión del uso de las nuevas tecnologías entre menores, que no estaba previsto en la referida norma comunitaria aunque sí en otros Convenios Internacionales. En efecto, el art. 23 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007, obliga a los Estados Parte a criminalizar la comunicación llevada a cabo por adultos a través de medios de comunicación o información cuando esta consista en la proposición a un menor que no haya alcanzado la edad de consentimiento de relaciones sexuales según la normativa vigente en cada ordenamiento, a tener un encuentro; además, se exige que exista la finalidad de cometer algún acto constitutivo de agresión o abuso sexual o producción de pornografía infantil y que la propuesta haya ido seguida de actos materialmente conducentes a conseguir dicho encuentro.

El nuevo tipo de pederasta busca a su víctima menor por esta vía, visitando espacios personales o chats a los que acuden los menores y adolescentes, seleccionan a su vida, se ganan progresivamente su confianza y de este modo, en ocasiones, consiguen el contacto personal con ellos y llevar a cabo el abuso, o consiguen fotos pornográficas de ellos que se integran en la red.

Castiga el indicado artículo 183 bis a quien "... a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con una menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de.....Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño ", siendo requisito necesario, para estar en presencia del presente tipo penal, que el acusado tenga conocimiento o pudiera conocer, que la persona con la que contacta por cualesquiera de las vías que recoge el artículo, tiene menos de 13 años, lo que, como más arriba se ha expuesto, no había duda alguna por parte de Arcadio Pio que Reyes Teresa tenía 7 años de edad.

Los contactos por los que se formula acusación, tuvieron lugar con posterioridad a la entrada en vigor de la L.O.5/2010, de 22 de junio, por la que se introduce dicho precepto, si bien también ha sido formulada acusación contra el acusado por un delito del 183.2 y 3, aunque la Sala hemos considerado que estamos ante un delito de abusos sexuales del 183.1 del Código Penal.

Ello nos plantea el problema de la calificación de las distintas acciones, conforme al artículo 8.3 del C.P . (LA LEY 3996/1995) El artículo 8 del C.P . (LA LEY 3996/1995) establece que cuando los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: ....3º El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel.

Al respecto la sentencia del T.S. de 1 de febrero de 2012 , nos dice: "Como es sabido, el concurso normativo implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo (LA LEY 14273/2011) (LA LEY 14273/2011) ).

Por lo tanto, la regla de absorción prevista en el art. 8.3 del C.P . (LA LEY 3996/1995), con arreglo al cual, " el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél", exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta ( lex consumens ), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal ( lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo - hecho posterior impune o acto copenado-".

En el supuesto que nos ocupa, hemos declarado probado, que en fecha 28 de octubre de 2.012, el acusado realizó a la menor Reyes Teresa tocamientos de contenido sexual, con ánimo lascivo y libidinoso, cuando la misma tenía 7 años de edad. Consta por otra parte que el día anterior, el 27 de octubre de 2.012, el acusado contacto a través de facebook con la menor Reyes Teresa , así como con la menor Amalia Juana , realizando proposiciones de carácter sexual y quedando para el día siguiente para realizar actos de contenido sexual. Se trata por lo tanto de una modalidad de progresión delictiva, que infringe en su desarrollo preceptos penales menos graves, afectantes al mismo bien jurídico y, por tanto, absorbidos por el mayor desvalor de la conducta que anima la intención del autor. Debe por lo tanto, procederse a la absolución del acusado del delito del artículo 183 bis del C.P . (LA LEY 3996/1995), al haber sido asimismo formulada acusación por un delito del 183.2 y 3 y que consideramos que se tiene que condenar por un delito de abusos sexuales del 183.1 del Código Penal y que por lo tanto está absorbiendo la conducta del 183 bis.

C) Cinco delitos continuados de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .

El artículo 185 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) dispone que el que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

En el tipo del art. 185 no es exigible un dolo especifico de involucrar al menor en su contexto sexual, basta simplemente que se realice esa conducta a su vista. El bien jurídico protegido no es otro que el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en una esfera de la intimidad tan exclusiva de su persona, a no verse por tanto, inmersa en una acción o escena sin su consentimiento, con posible perjuicio en su indemnidad sexual y en el ejercicio futuro de su libertad en este aspecto de su intimidad.

Debe señalarse que el precepto, el art. 185 CP (LA LEY 3996/1995) , en contra de lo que ocurría con sus precedentes legislativos, no trata ya de proteger la decencia pública, el pudor, como concepto general, sino que actualmente tiende a proteger a la infancia, pues, tratándose de personas cuya personalidad se encuentra aun en formación, la contemplación o la realización de actos de elevada proyección sexual o erótica -realización del acto sexual desnudos en presencia de la menor -puede serles tremendamente perjudicial, incluso traumáticos, en su desarrollo evolutivo, dado que no cuentan con móviles de desarrollo, habilidades psicológicas o madurez adecuada para manejar la situación o cuadro sensorial que determinada realidad les impone, es decir, para establecer, sin perjuicio propio y en su justa medida, el alcance y significado de su contexto determinado en que se ven inmersos. Se protege al menor, por ello, de una descargo cognitiva que evolutivamente no puede asimilar, pues aunque, ciertamente, para personas mayores de edad, aunque no tengan por qué soportar estos excesos, los actos de referencia pueden resultar indiferentes e incluso patéticos, cuando de una menor se trata se pone en juego su equilibrio psíquico, sus parámetros valorativos y en suma, su adecuado desarrollo y maduración personal.

En esta medida, bastará con la constancia de que los hechos se han realizado de modo que inevitablemente, han sido contemplados por hasta cinco menores, en diversos espacios temporales distintos tal y como ha sido acreditado, y no solo en una ocasión cada una de ellas, sino hasta en diversas ocasiones, lo que comporta que nos encontremos ante un delito continuado tal y como lo regula el artículo 74.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .

CUARTO.- Autoría:

De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) el acusado Don. Arcadio Pio .

Tal como ya hemos razonado en la valoración de los elementos de prueba practicada consideramos plenamente acreditado que fue Arcadio Pio la persona que beso en la boca a la menor Reyes Teresa de siete años y que le tocó con su mano sus partes genitales.

Ha quedado así mismo acreditado los actos de exhibicionismo de forma continuada durante los años 2010,2011 y 2012 del acusado con las cinco menores Reyes Teresa , Amalia Juana , Martina Adriana , Caridad Hortensia y Carina Herminia .

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

La letrada de la defensa procedió a plantear de forma subsidiaria dos circunstancias modificativas , las cuales vamos a estudiarlas en el apartado 5.1 la eximente (si bien indicó atenuante) del 20.3 del Código Penal por retardo madurativo y en el apartado 5.2 la atenuante del 21.6 de dilaciones indebidas por un exceso en la tramitación del procedimiento.

5.1.- La defensa propuso la pericial psicológica de Doña Genoveva Tatiana , la cual se realizó mediante video conferencia desde Martorell, practicándose conjuntamente con la pericial solicitada del Ministerio Fiscal de las médico-forenses Doña. Laura Almudena y Covadonga Julieta , esta última también mediante videoconferencia desde Palma de Mallorca. De las referidas periciales, por una parte las médicos forenses consideran que Don. Arcadio Pio presenta un retraso evolutivo con un grado de disminución del 39 % como consecuencia posiblemente de las dificultades durante el parto y puerperio. Que Arcadio Pio presenta una actitud autocrítica respecto a los hechos que han derivado de su detención e internamiento en centro penitenciario (de forma provisional). Que tras practicarle el inventario clínico Multiaxial de Millon no se le detectaron indicadores de psicopatología, si bien presentó rasgos subclínicos de personalidad dependiente y narcisista así como rasgos subclínicos de ansiedad. Tras realizársele un mini examen cognoscitivo se obtuvo una puntuación de 31 sobre 35, encontrándose dentro de los parámetros de la normalidad. En cuanto al protocolo de Raven realizado para valorar el grado de inteligencia obtuvo una puntuación consistente, encontrándose al percentil del 34,5 lo que equivale a un cociente intelectual de 94, encontrándose por lo tanto dentro de la normalidad. Se concluye por la Dra. Covadonga Julieta y Laura Almudena que Arcadio Pio presenta íntegras sus funciones cognitivas , volitivas e intelectivas. Por su parte la Psicóloga Genoveva Tatiana en su valoración psicológica considera que a Arcadio Pio no se le detecta déficit intelectivo, ni enfermedad psíquica o tendencia de personalidad que le incapacite o limite de manera importante, igualmente no presenta resistencia a tratamiento, concretado todo ello en un buen perfil a tal fin. En relación a los aspectos a tratar, medica y psicológicamente considera que presenta una inmadurez que le dificulta comprender el delito.

Llegamos a la conclusión que Arcadio Pio a efectos de imputabilidad no presenta afectación alguna que le pueda implicar que se le pueda aplicar alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Es cierto que el Sr. Arcadio Pio presentó un retraso de adquisición de conocimientos pero ello no le implica en absoluto que sus funciones cognitivas, volitivas e intelectivas estén en absoluto anuladas o disminuidas.

Ya esta Audiencia Provincial en Sentencia de la Sección 4ª de fecha 15/06/12, siendo ponente el Magistrado D. Javier Hernández, manifestó que la aplicación de las eximentes de los artículos 20.1º y 20.3º vienen a exigir que el sujeto activo sufra al tiempo de comisión del hecho delictivo una grave alteración estructural en las bases psicobiológicas de su culpabilidad de tal modo que se identifique un intenso déficit de compresión del ilícito o una no menos intensa dificultad de comportamiento ajustado al concreto mandato de prohibición. Por su parte, la eximente del artículo 20.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) reclama igual grado de inmotivabilidad normativa provocado por la directa ingesta de drogas con un alto componente psicoactivo.

En el caso que nos ocupa, sin embargo no se ha acreditado dicha merma intensísima o intensa en el momento de comisión. Como es conocido por todos, el estándar de acreditación aplicable a los déficits de culpabilidad es muy exigente, tanto, casi, como el que corresponde a los hechos nucleares de la acusación.

Del informe pericial se identifica que el acusado, tiene un retardo evolutivo pero ello no se traduce que del mismo pueda apreciarse una imposibilidad o una disminución intensa de los presupuestos cognitivos sobre los que debe basarse la imputación penal dolosa.

La naturaleza del hecho delictivo no reclama especiales facultades intelectuales para abarcar su antijuricidad. Para toda persona, incluso para aquéllas cuya capacidad intelectiva se sitúa en las franjas bajas de la normalidad, resulta manifiestamente sencillo percibir o identificar que cometer abusos sexuales con una menor de 13 años, o realizar proposición para concertar un encuentro con la menor para cometer cualquiera de los delitos del 178 al 183 y 189 y acompañar esta proposición con actos materiales , o bien realizar actos de exhibicionismo obsceno ante menores de edad o delitos similares constituye un comportamiento prohibido por el derecho. Por tanto, no apreciamos alteración de la percepción de la realidad que en términos situacionales justifique la exención pretendida, ni tan siquiera como una semieximente o una atenuación.

5.2.- La defensa del Sr. Arcadio Pio planteó la atenuante del 21.6, haciendo referencia a un exceso de la tramitación del procedimiento, es decir plantea dilaciones indebidas. Ante dicha alegación, debemos de manifestar de entrada que no ha procedido la parte alegante a concretar en absoluto, que dilaciones son las que se han producido, siendo una alegación de carácter completamente genérica.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 08/04/14 en relación a las dilaciones indebidas indica que: "1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (LA LEY 2500/1978) , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) (LA LEY 13038/2010), se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no viene constituida por la sucesión ininterrumpida de trámites yuxtapuestos. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas.

2. El recurrente no señala periodos de paralización de las actuaciones que, por su carácter injustificado, condujeran a afirmar que el retraso en la tramitación, derivado de tales paralizaciones había sido, además de extraordinario, indebido. Se queja de la duración total del proceso, entendiendo que cuatro años y medio resulta excesivo. Pero, aun cuando sería deseable una inversión temporal menor en la generalidad de los casos, la consideración del periodo señalado como una dilación extraordinaria precisaría de un término hábil de comparación para establecer la duración ordinaria, que el recurrente no ofrece y que no se aprecia en la generalidad de la práctica procesal actual.

Por otro lado, la dilación, además de ser extraordinaria, ha de ser indebida, no atribuible al propio inculpado y no proporcional con la complejidad de la causa. Y todos esos extremos no han podido ser examinados y debatidos en la instancia al no proponer la defensa la apreciación de la atenuante en el momento oportuno para ello. Y tampoco puede serlo ahora, dado que la recurrente solamente hace una referencia genérica a la duración total del proceso."

No apreciamos que se hayan producido dilaciones indebidas, sin que la parte alegante nos haya concretado dilación en concreto alguna. Tiene pues que desestimarse dicha atenuante.

6.- Responsabilidad Civil:

6.1.- El Ministerio Fiscal reclama en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnice a Reyes Teresa en la cantidad de 6.000 euros por el daño moral ocasionado y así mismo que se proceda a indemnizar a Amalia Juana , Valle Reyes , Martina Adriana , Caridad Hortensia y Carina Herminia en la cantidad de 1.000 euros a cada una de ellas por el daño moral ocasionado.

6.2.- Los artículos 109 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

El artículo 115 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece que "los jueces y tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución».

6.3.- Cálculo de la responsabilidad civil:

6.3.1.- Indemnización a favor de Reyes Teresa :

Consideramos que la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento provocan en la víctima la menor Reyes Teresa que durante su desarrollo le ocasione una serie de problemas. Refiere la madre de Reyes Teresa como la misma va actualmente al psicólogo, aunque es cierto que desde hace poco tiempo; que en el colegio la notan más nerviosa, que por otra parte Reyes Teresa se hace pipi en la cama, cuando antes de los hechos no se lo hacía y que incluso necesita dormir con su hermana en algunas ocasiones. Si para valorar económicamente el daño moral sufrido por Reyes Teresa tomáramos como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo n° 8/2004, de 29 de octubre (LA LEY 1459/2004)), de aplicación obligada en supuestos de accidentes ocurridos con ocasión de la conducción de vehículos de motor, no en los delitos dolosos como en la que nos encontramos, el Baremo prevé unas indemnizaciones para las secuelas psicológicas postraumáticas, síndrome posconmocional (alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter, de la libido; 5-15 puntos), trastorno orgánico de la personalidad leve (con imitación leve de las funciones interpersonales y sociales diarias; 10-20 puntos), trastorno depresivo reactivo (5-10 puntos), que superan las cantidades reclamadas en concepto de indemnización por el Ministerio Fiscal.

Si bien es cierto que lo habitual en estos supuestos es que no conste un diagnóstico Médico Forense específico de tales trastornos, en el presente supuesto así ocurre, por lo que estamos hablando de adoptar algún criterio analógico y orientativo para la siempre difícil determinación de las indemnizaciones por el daño moral, y por ello hacemos referencia a tales criterios pues las consecuencias de los hechos delictivos los han descrito perfecta y suficientemente las víctimas -cuyos testimonios valoramos como prueba de ello-.

En virtud de todo ello, consideramos proporcionado al supuesto concreto determinar la cuantía indemnizatoria en 6.000 euros. 6.3.2 Indemnización a Amalia Juana , Martina Adriana , Caridad Hortensia y Carina Herminia . Las pretensiones hacia las mismas, son de una cuantía mucho menor, dado que en las mismas el delito cometido ha sido el exhibicionismo continuado de Arcadio Pio , bien a través de webcam, bien enviando videos o fotografías del mismo desnudo, o desnudo pero con una erección o masturbandose. El daño moral de las mismas, ésta más mitigado, no obstante aunque manifestaran algunas de ellas que no se sentían agredidas sexualmente, sin embargo si que hicieron referencia a lo incomodas que se sentían. Se considera por lo tanto ajustada la cuantía de 1.000 euros a cada una de ellas como daños morales.

SEPTIMO.- Sobre la determinación de las penas.

1.- Tal como hemos razonado en los apartados primero al sexto de los Fundamentos Jurídicos en el delito de abusos sexuales a una menor de trece años del artículo 183.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y en los cinco delitos continuados de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en relación con el artículo 74 que se han descrito en los hechos declarados probados, consideramos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto afecten a la culpabilidad del acusado Arcadio Pio y nos remitimos a lo ya expuesto también con anterioridad respecto a dicha cuestión. Añadir únicamente que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser plenamente acreditadas por quien las invoca, al igual que corresponde a la acusación acreditar plenamente los hechos por los que acusa.

2.- Determinación de las penas:

2.1.- Pena por el delito de abusos sexuales a una menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) :

La pena prevista es la pena de prisión de 2 a 6 años. No concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Conforme a la dinámica de la comisión de este concreto delito se determina la pena que corresponde aplicar en función de las concretas circunstancias que rodearon la comisión de los hechos, así como del autor de los mismos. Partiendo de los hechos probados, nos encontramos con una acción, un tocamiento de la zona genital de la menor. En cuanto al acusado actuó con pleno conocimiento de lo que estaba haciendo, no teniendo anuladas o disminuidas su capacidad cognitiva o volitiva, pero también es cierto que Arcadio Pio como consecuencia del parto, por la ingesta de liquido amniótico, ha sufrido un retardo evolutivo, lo que ha supuesto que el mismo haya necesitado refuerzos para su aprendizaje, así como que se aprecie en el mismo una falta de iniciativa en su actividad laboral tal y como manifestaron la Sra. Laura Gloria o el Sr. Belarmino Gabriel , hasta el punto que en situaciones laborales, cuando se le ha planteado a titulo de ejemplo un cambio de turno o realizar más jornada laboral, otras personas, por su perfil solidario con otros compañeros o por responsabilidad con la empresa también proceden a asumir esa mayor carga laboral, pero también otras muchas son reacias o tienen una visión más individualista de la vida. Arcadio Pio , según se nos relató es de los que asumen ese cambio laboral, y no tanto por el espíritu solidario o responsable, sino por tener quizás una mayor candidez (aunque no se expresara con esas propias palabras el Sr. Belarmino Gabriel ). Trasladada dicha personalidad a la actuación de Arcadio Pio , consideramos que aún no siendo acreedor de la aplicación de una circunstancias atenuante, ni mucho menos eximente o semieximente, si que podemos valorar su perfil y por ello tener en cuenta ese grado de ingenuidad que en algunos aspectos de la vida demuestra, hasta el punto que Amalia Juana refiere que otros chicos le querían gastar una broma, si bien volvemos a resaltar que tiene pleno conocimiento de lo que hace, así como que ha actuado en contra de las normas. A lo anteriormente expuesto también queremos añadir que en el acto de juicio se acogió a su derecho a no declarar, y por lo tanto ningún reproche cabe realizar del ejercicio de un derecho, pero lo que si queremos es valorar que tanto en su declaración policial, asistido de letrada, como en la fase de instrucción en las diversas declaraciones que ha llevado a cabo el mismo, asistido de letrada, siempre ha procedido a reconocer los hechos por los que ahora se le está condenando (siempre negó la penetración de Reyes Teresa ), habiendo además facilitado que por los agentes accedieran a su domicilio, sin necesidad de autorización judicial, así como que procedieran a recoger todo el material informático que en su domicilio existía y por lo tanto que el mismo fuera analizado (tanto torre ordenador, pendrive, teléfono móvil) lo que a buen seguro comportó una mayor agilidad en el procedimiento y a poder averiguar los hechos acontecidos. En base a todo ello consideramos que la pena a imponer tiene que ponerse en su mitad inferior, por lo tanto entre los dos años y los cuatro años de prisión, por lo que procedemos a imponer la pena de prisión de tres años. 2.2.- Pena por los cinco delitos continuados de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .

La pena prevista en el artículo 185 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) es la pena de prisión de 6 meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses.

Debemos proceder a señalar que al efecto de valorar la pena a imponer, tenemos que hacer mención a lo expuesto en el precedente apartado en cuanto a las características y colaboración de Arcadio Pio y por otra parte, partiendo como es evidente de la comisión del delito y por lo tanto del bien jurídico afectado, queremos no obstante hacer mención a que al menos Martina Adriana , Caridad Hortensia y Carina Herminia no se han sentido realmente agredidas sexualmente, en palabras de ellas mismas, considerando más a Arcadio Pio como una persona pesada, sin que cuando les pedía fotos de las mismas se produjera por parte del acusado una actitud coactiva o amenazante. En dichos parámetros no colocamos a Reyes Teresa , puesto que si bien pudimos analizar su declaración a través de la exploración practicada, su edad en la fecha de los hechos es distinta del resto de las menores, así como también Amalia Juana , dado el papel que la misma desarrolló en los hechos condenados del artículo 183.1. En el presente supuesto los marcadores de antijuridicidad de la conducta de Arcadio Pio lo hacen merecedor de la imposición de la pena de multa al ser el delito continuado en su mitad superior, y que fijamos en 18 meses y un día por cada uno de los cinco delitos de exhibicionismo. En cuanto a la cuota diaria la establecemos en la cuantía de 3 euros, puesto que no nos consta que el mismo tenga una capacidad económica superior para poder asumir una cuota más elevada.

3 Responsabilidad Civil.-

El acusado Arcadio Pio deberá de indemnizar a las victimas de los delitos en las cuantías que se han indicado anteriormente como consecuencia de lo dispuesto en los artículos 109 (LA LEY 3996/1995) a 115 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .

4.- Penas accesorias:

4.1.- La pena impuesta inferior a los diez años de prisión conlleva la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) ).

4.2.- Pena accesoria de prohibición de aproximarse o comunicarse con las víctimas:

La acusación pública, solicita se imponga la pena accesoria de prohibición al acusado de aproximarse y comunicarse con las víctimas.

El artículo 57 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece que los jueces y tribunales, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, y atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en su sentencia la imposición de una o varias de las previsiones contempladas en el artículo 48 , por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, cumpliéndose estas prohibiciones de forma simultánea.

El artículo 48 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) prevé como penas privativas de derechos la prohibición de aproximarse a la víctima, impidiendo al penado acercarse a ella en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse al domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella; y el párrafo tercero también prevé la prohibición de comunicarse con la víctima, que impide el penado establecer con la misma, por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Entendemos que la gravedad de los hechos justifican la imposición de la pena reclamada por la acusación pública consistentes en la prohibición al acusado Arcadio Pio , que fijamos en ocho años (cinco por el delito de abusos sexuales y tres por el delito de exhibicionismo) de aproximarse a Reyes Teresa en un radio inferior de 1.000 metros de su domicilio, de su lugar de trabajo, o de cualquier otro lugar frecuentado por la víctima, así como prohibición de comunicación con la misma por idéntico período de tiempo, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático o contacto escrito, verbal o visual. En relación a Amalia Juana , Martina Adriana , Caridad Hortensia y Carina Herminia se imponen al acusado las mismas prohibiciones tanto de aproximación como de comunicación con las mismas, si bien la duración de dicha pena accesoria se fija en tres años.

4.3.- Pena de Libertad Vigilada.-

Finalmente, debe establecerse, como consecuencia del los delitos contra la libertad sexual, la medida de libertad vigilada que el art. 192.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) contempla como de imposición preceptiva cuando se trate de delitos de esta naturaleza, y que entendemos ajustada en la extensión temporal interesada por el Ministerio Fiscal, por tanto en 10 años, teniendo en cuenta que este tipo de delitos comportan un mal pronostico por lo que respecta a la reiteración delictiva. El sometimiento a la medida se ejecutará, conforme al tenor del precepto, con posterioridad a la pena de prisión impuesta.

OCTAVO.- Costas:

1.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta. Al ser condenado por seis de los siete delitos acusados, se imponen las costas en las 6/7 partes. 2.- El artículo 124 del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) establece que "las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte".