PRIMERO.- 1.- La procuradora doña Inmaculada Ruiz Lasida, en nombre y representación de don José , interpuso demanda de juicio de divorcio, contra doña Marí Luz y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:
1.- Se acuerde el divorcio vincular del matrimonio formado por don José y Doña Marí Luz .
2.- Se conceda a la madre la guarda y custodia de la única hija habida en el matrimonio.
3.- En cuanto a la patria potestad sobre la hija común, deberá ser compartida por ambos progenitores de acuerdo con el Art. 156 del C.C .
4.- Que se fije un régimen de comunicación y permanencia entre el progenitor no custodio la hija común, consistente en:
- Un fin de semana al mes, de viernes a las 12, hasta el domingo a las 17 horas, para acoplándose al horario de vuelos Madrid- Sevilla, al que Don José podrá disponer, al haberse acogido a su derecho de reducción de jornada, debiendo comunicar a doña Marí Luz con, al menos 30 días de antelación el fin de semana que pasará con la hija.
De forma potestativa, como Derecho, no como obligación, otro fin de semana al mes, de viernes a las 12, hasta el domingo a las 17 horas aproximadamente.
Los puentes escolares se verán unidos al fin de semana más cercano.
En Navidad, teniendo en cuenta el horario laboral de Spanair, Don José tan solo se puede comprometer a elegir, en los años pares el día de Navidad y en los impares, Fin de Año o Reyes, para lo cual deberán ponerse los progenitores de acuerdo, y a falta de acuerdo, en los años pares elija el periodo el padre y en los impares la madre.
En Semana Santa, el Sr. José se compromete a poner en conocimiento de Doña Marí Luz los días libres en los que podrá permanecer con la hija en los años pares, correspondiendo íntegramente la Semana Santa en los años impares a Doña Marí Luz .
En las vacaciones de verano, al no tener Don José establecido ningún periodo, que en los años pares pueda elegir los días en los que tenga Derecho en la compañía Spanair o en la compañía en la que trabaje.
El padre deberá recoger a la hija común en el Aeropuerto de Sevilla, debiendo recogerla la madre en el aeropuerto de Madrid.
5.- Uso y disfrute del domicilio conyugal. Hasta que se perfeccione la venta del domicilio conyugal, se conceda el uso y disfrute a la hija común y a la madre como ejerciente de la guarda y custodia.
Hasta que se perfeccione la venta, ambos progenitores deberán hacer frente al 50% de la hipoteca que grava el mismo, al igual que deberán hacer frente al 50% del IBI.
6.- Al amparo de los art. 93 (LA LEY 1/1889) , 145 (LA LEY 1/1889) y 146 del CC (LA LEY 1/1889) , se fije en con concepto pensión de alimentos a favor de la hija común, la cantidad de 250 mensuales, que Don José deberá ingresar en la cuenta que doña Marí Luz , en los primeros cinco días de cada mes, mensualidades anticipadas, revisables anualmente de acuerdo a la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.
Los progenitores deberán hacer frente al 50% de los gastos extraordinario educativos, médicos u hospitalarios que no cubra la Seguridad Social o sociedad médica a la que esté suscrita la menor, previa comunicación del gasto.
Y ello hasta que la hija común alcance la independencia económica, cambie de estado civil o fije libremente su domicilio
8.- No se fije cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria por no ser de aplicación el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , ni en su contenido ni en ninguno de sus apartados.
2.- La procuradora doña Mauricia Ferreira Iglesias, en nombre y representación de doña Marí Luz , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que decrete el divorcio de las partes y, se adopten como medidas reguladoras de los efectos del divorcio postulado las señaladas en el hecho quinto de la presente contestación.
3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Sevilla, dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:
Que, estimando en parte la demanda de DIVORCIO instados por la Procuradora sra INMACULADA RUIZ LASIDA en nombre y representación de D. José frente a su cónyuge DOÑA Marí Luz siendo parte el MINISTERIO FISCAL; debo declarar y declaro disuelto, por DIVORCIO, el matrimonio contraído por ambos con los efectos inherentes a tal declaración, estableciéndose:
1.- Se atribuye a la madre D Marí Luz la guarda y custodia de la hija siendo la patria potestad compartida.
2.- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar sito en AVENIDA000 , NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 Sevilla, a Doña Marí Luz hasta la liquidación de gananciales. La hipoteca y cargas atribuidas a la propiedad se abonarán al 50%. Los gastos derivados del uso serán abonados por Doña Marí Luz .
3.- Régimen de Comunicaciones y Estancias con el progenitor con el que no convive habitualmente:
Un fin de semana al mes desde el viernes hasta el domingo, se entiende el primer fin de semana aquél en el que desde el viernes al domingo corresponda a ese mes. A no ser que sea puente escolar o fin de semana largo, y en tal caso, se disfrutará en dichos periodos, con excepción del puente de Pilar que será alternativo con cada progenitor por ser el cumpleaños de la menor, comenzando el padre para el año dos mil once.
Vacaciones escolares:
Las Navidades En los casos en que el padre se la conceda por la empresa la reducción de jornada en Navidad, pasará la niña con el padre los días que se le concedan.
Verano En los años pares, la niña estará con el padre la última semana de agosto y la primera de septiembre. En los años impares, la niña estará con el padre la última semana de julio y la primera semana de agosto. Interrumpiéndose el sistema de fin de semana al mes en los meses en los que disfrute la semana de vacaciones con la menor.
4.- D. José abonará, en concepto de alimentos para la menor, a Doña Marí Luz la cantidad mensual de 400€, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos en los cincos primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto a nombre de la abuela materna.
Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar. Las actividades extraescolares no necesarias se abonarán al 50% siempre y cuando exista consentimiento fehaciente de ambos progenitores.
Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.
TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal doña Marí Luz , con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción de la Ley, al considerar que la sentencia infringe y vulnera lo establecido en el art. 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que de forma taxativa en su apartado 1º establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañia queden, no permitiendo el tenor literal de Ley interpretación limitadora de clase alguna. Se citán las sentencias de esta Sala de 1 y 14 de abril , 21 de junio y 30 de septiembre de 2011 .
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha dos de octubre de 2012 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte dias.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Luis de Villanueva Ferrer, en nombre y representación de don José , presentó escrito de impugnación al mismo.
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando que se case la sentencia y se dicte otra en la que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda a la hija menor y a la madre a quien se ha encargado la guarda y custodia de la misma .
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día seis de Noviembre del 2013, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,