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PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 61/2007 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, a instancias de doña Enma y don Vidal contra PULLMANTUR S.A. sobre reclamación que 4.802,27 € más intereses y costas, en concepto de perjuicios sufridos por el incumplimiento de la demandada de su obligación de prestar los servicios contratados con normalidad en el viaje combinado, previsto entre los días 17 a 31 octubre 2005. Dicha cantidad comprende de un lado:

por incumplimiento de contrato, pago del 75% del importe abonado por el viaje combinado (3841,82 €) esto es 2.881,36 €;

por daños morales, pago del 50% del importe abonado por el viaje, esto es 1.920, 91 €.

La sentencia desestima la demanda al considerar que estamos ante un hecho imprevisible e inevitable ya que "el hecho de que la existencia de huracanes en la zona sea habitual, no lleva a prever que una depresión tropical existente en la fecha de inicio del viaje se torne en huracán, de la magnitud del que nos ocupa y que su trayectoria, influya en el normal desarrollo del viaje"; que asimismo se informó a los pasajeros de los cambios que iban a producirse en el itinerario programado, como consecuencia del paso del huracán Wilma, y en concreto se ofreció la posibilidad de que los viajeros que tenían estancia en hoteles de Cancún, podían quedarse en un hotel de cinco estrellas en régimen de todo incluido en Santo Domingo, o bien regresar a Madrid; optando los demandantes por su estancia en el hotel Paladium Bávaro de Santo Domingo, cumpliéndose así lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 21/95 de 6 julio (LA LEY 2515/1995), Reguladora de los Viajes Combinados (LVC).

Contra dicha sentencia se interpone por los demandantes recurso de apelación, alegando que no estamos ante caso fortuito o de fuerza mayor, sino que la demandada, desde el momento de su pronóstico el 15 octubre 2005, debía haber conocido el riesgo de huracán antes de llevar a sus clientes a la zona y que no se molestó en conocer o, conociéndolo, no se molestó en tomar medidas al respecto, actuando con una negligencia que no es tolerable en una operadora que se dedica a la organización de viajes, mencionando sentencias de otras Audiencias Provinciales en las que, en el mismo supuesto del huracán Wilma declaran negligencia en la operadora. Es cierto que se informó a los pasajeros; pero sólo se les advirtió de un cambio de itinerario y además la información llegó tarde, pues ya se encontraban a bordo del crucero, y que el hotel de cinco estrellas en Cancún en realidad no tenía tal catalogación. La sentencia no ha valorado la totalidad de la prueba documental de la que disponía, en concreto la sanción administrativa impuesta a la demandada, solicitando en definitiva la estimación de la demanda.

Recurso que al que se opone la demandada que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Los demandantes contrataron con la agencia de viajes "Barceló Viajes" de San Sebastián el viaje combinado a Cancún y Riviera Maya para celebrar su luna de miel (contrajeron matrimonio el 15 octubre 2005). Viaje que se componía de dos partes: una del 17 al 24 octubre 2005 a realizar en el crucero Holiday Dream desde el puerto de Cozumel (Cancún) con una duración de siete días, proyectando visitar durante ese tiempo las ciudades de Jamaica, Gran Caymán, Isla Paraíso (Cuba), La Habana y regreso a Cozumel el lunes 24 octubre; y otra del 24 al 31 octubre 2005 en la Riviera Maya, para alojarse en el complejo hotelero "Kantenah Palladium Grand Resort & Spa", con categoría de cinco estrellas, hasta su regreso a España que estaba previsto para el día 31 de dicho mes y año. Viaje por el que abonaron un total de 3.841,82 €. El día 17 de octubre de 2005, a las 13 horas salían en avión desde el aeropuerto de Barajas en Madrid. Hechos estos no discutidos.

Se añade en la demanda lo siguiente:

--que al llegar a Cancún el día 17 de octubre embarcaron en el Holiday Dream y el día 18 octubre cuando el barco se dirigía a Jamaica, se cruzaron de pleno con el huracán denominado Wilma, que había provocado un gran oleaje, quedándose dentro de sus camarotes sin salir y hasta nuevo aviso por indicación del personal del barco.

-- Ya desde el primer destino contratado el crucero tuvo que variar su ruta con motivo del paso del huracán por diversas zonas. En vez de visitar los lugares que tenían contratados los pasajeros del crucero fueron conducidos en un primer momento a la zona de Ocho Ríos (Jamaica) donde atracaron en una zona industrial hasta que fueron llevados a Santiago de Cuba donde permanecieron hasta el 24 octubre 2005.

-- El día 23 octubre, todavía en Santiago de Cuba, fueron informados de que no podrían desplazarse a la Riviera Maya a causa del huracán y a cambio les ofrecieron la posibilidad de llevarles a un hotel en Punta Cana (Santo Domingo, República Dominicana), asegurándoles que el complejo hotelero era de la misma categoría que el de México, o bien regresar a Madrid, aceptando los demandantes quedarse.

-- Sin embargo el hotel en Punta Cana era de categoría inferior al contratado en la Riviera Maya, al carecer de algunos servicios básicos, los bares y restaurantes se vieron desbordados por la llegada de los nuevos turistas, sin poder ofrecer servicio a todo el personal que en ellos se reunía, estando la villa proporcionada a los demandantes en reformas por pintura.

-- La luna de miel planeada se frustró por completo, con los consiguientes perjuicios y daño moral.

Por su parte PULLMANTUR S.A. en su escrito de contestación expone lo siguiente:

--el viaje se inicia con total normalidad el 17 octubre a las 13 horas en el aeropuerto de Barajas, sin que un día antes hubiera predicción de la existencia del huracán, ya que la formación de Wilma como depresión y tormenta tropical es coincidente con los momentos de inicio del viaje.

-- Durante los días 17 a 19 octubre los servicios se prestaron con total normalidad en el barco, siendo el día 20 cuando existe un cambio de itinerario por la proximidad del Wilma, y ello para que los demandantes en ningún momento lleguen a tener contacto con el huracán, como en efecto se consiguió.

-- Se da la información necesaria según se iba disponiendo de ella: la primera fue el día 20 octubre, cuarto día del viaje, en la que se habla ya de huracán, se comunica la decisión de que el barco cambia el puerto de Gran Caimán por el de Ocho Ríos y de que el viernes 21 de octubre va a permanecer en la ciudad de Santiago de Cuba. Hasta ese momento los demandantes habían iniciado su crucero en Cozumel, habían estado un día de navegación y habían visitado Montego Bay en Jamaica.

TERCERO.- La primera cuestión que se plantea es si estamos en presencia de un caso fortuito o fuerza mayor que exonere de responsabilidad a la mayorista PULLMANTUR S.A. a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la LVC .

Según dicho artículo Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, y, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato. Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias...c) Que los defectos aludidos se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida. d) Que los defectos se deban a un acontecimiento que el detallista o, en su caso, el organizador, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar.

En los supuestos de exclusión de responsabilidad por darse alguna de las circunstancias previstas en los apartados b), c) y d), el organizador y el detallista que sean parte en el contrato estarán obligados, no obstante, a prestar la necesaria asistencia al consumidor que se encuentre en dificultades.

Con anterioridad al viaje, y como se desprende de los documentos aportados, en especial de los partes metereológicos, documentos 10 y 11 de la contestación, del servicio meteorológico nacional de México, se constata que el 15 octubre de 2005 por la tarde, hora local, se generó en el centro del mar Caribe una depresión tropical a una distancia aproximada de 930 km al este-sureste de Cancún, que en la madrugada del día 16, estando a 915 km de Cancún presentaba ya vientos máximos sostenidos de 55 km/ hora. En la madrugada del día 17 se desarrolló la tormenta tropical Wilma, convirtiéndose en huracán el día 18, siendo catalogado el día 19 octubre como huracán extremadamente peligroso. El huracán Wilma, pasó en un tiempo récord de depresión tropical a huracán de grado cinco en la escala de Saffir-Simpson. Así según el documento 11 ya referido de la contestación, al folio 338, pasó en tan sólo 24 horas de tormenta tropical con vientos de 110 km hora a huracán con vientos máximos de 280 km hora.

Luego en el momento de iniciarse viaje, el 17 octubre las 13 horas en el aeropuerto de Barajas, el paso del huracán por la zona prevista para el desarrollo del crucero, no era un hecho conocido ni razonablemente previsible por la demandada, o en palabras de la sentencia dictada por esta misma Audiencia Provincial, sección 13ª, de fecha 2 julio 2009 (LA LEY 190642/2009) (recurso 744/2008 , LA LEY 190642/2009) "no consta en qué medida y con qué margen de acierto fuese en aquellos momentos previsible, cuando Wilma aún no tenía la consideración de tormenta, su transformación en huracán". La referida sentencia aborda un supuesto prácticamente coincidente con el de nuestros recurso, esto es los demandantes allí también se dirigieron contra PULLMANTUR S.A. en reclamación de perjuicios por incidencias ocurridas en el curso de un viaje combinado, que consistía en vuelo desde Madrid a Cancún (México), traslado al puerto de Cozumel y crucero en el Holiday Dream, que se iniciaría a las 23 horas (hora de Yucatán) del 17 de octubre de 2005, con escalas en Montego Bay (Jamaica), Gran Cayman, Isla Paraíso (Cuba), La Habana (Cuba) y llegada a Cozumel en la mañana del 24 de octubre, traslado al aeropuerto y regreso a Madrid por vía aérea.

Ahora bien la situación es diferente cuando los demandantes se encontraban ya en Cancún y antes de iniciar el crucero en el puerto de Cozumel, en la noche del 17 octubre 2005, puesto que ya entonces la mayorista demandada pudo haber tenido conocimiento más preciso (y por tanto estaba en disposición de ello) de cuál era la situación climatológica que sin duda apuntaba a la existencia ya de una importante tormenta tropical con previsibilidad de convertirse en huracán al día siguiente. Y en estas condiciones debió la demandada informar a los pasajeros antes de iniciar el crucero de la posible incidencia del Wilma en el itinerario programado, de manera que los demandantes pudieran continuar el viaje o desistir de él. Sin embargo la información se da al pasaje el día 20 octubre en la que se habla ya de huracán, y se comunica la decisión de que el barco cambia el puerto de Gran Caimán por el de Ocho Ríos (Jamaica) así como que el viernes 21 de octubre se desplazarían a la ciudad de Santiago de Cuba, donde estuvieron hasta el 23 de octubre.

Es aplicable al supuesto el artículo 10 de la LVC que dice: 1. En el caso de que, después de la salida del viaje, el organizador no suministre o compruebe que no puede suministrar una parte importante de los servicios previstos en el contrato, adoptará las soluciones adecuadas para la continuación del viaje organizado, sin suplemento alguno de precio para el consumidor, y, en su caso, abonará a este último el importe de la diferencia entre las prestaciones previstas y las suministradas. Si el consumidor continúa el viaje con las soluciones dadas por el organizador se considerará que acepta tácitamente dichas propuestas. 2. Si las soluciones adoptadas por el organizador fueran inviables o el consumidor no las aceptase por motivos razonables, aquél deberá facilitar a éste, sin suplemento alguno de precio, un medio de transporte equivalente al utilizado en el viaje para regresar al lugar de salida o a cualquier otro que ambos hayan convenido, sin perjuicio de la indemnización que en su caso proceda. 3. En caso de reclamación, el detallista o, en su caso, el organizador deberá obrar con diligencia para hallar las soluciones adecuadas.

En la misma línea de la sentencia precitada de esta Audiencia Provincial, de 2 julio 2009 , cabe apreciar "incumplimiento de la mayorista por no haber advertido al pasaje, antes de zarpar y ya iniciado el viaje combinado, de la posibilidad de que fuese necesario, por razones obvias, un cambio de itinerario", lo que finalmente supuso que se dejaron de realizar algunas de las escalas portuarias previstas y estancias de determinada duración en lugares señalados, como la de las islas de Gran Caimán e Isla Paraíso, o la capital cubana de La Habana o bien no tuvieron la duración prevista. A lo que hay que añadir la situación de zozobra y temor vivida en el barco ante la presencia del huracán Wilma.

Luego, aunque en términos abstractos, la presencia de un huracán puede considerarse como un suceso de fuerza mayor, no por ello la demandada como organizadora del viaje está exenta de responsabilidad, puesto que debe actuar con la diligencia que las circunstancias requieran, y en primer lugar dando la información precisa (art. 3,1 LVC) que permita a los viajeros decidir si continúan el viaje, asumiendo los posibles cambios, o bien volver a su lugar de origen. La mayorista, como organizadora, responde del buen fin del viaje, asumiendo una obligación de resultado, esto es que el mismo se lleve a cabo tal y como estaba organizado. Y sin embargo la primera comunicación que se realiza a los pasajeros es de fecha 20 octubre 2005 (documentos nº 6 de la demanda), a los cuatro días de haberse iniciado el crucero (cuando Wilma ya era huracán desde el 18 octubre), por lo que deberá indemnizar a los demandantes como consumidores, por causa del incumplimiento, en la cuantía que será objeto de estudio más adelante.

CUARTO.- Procede ahora examinar el desarrollo de la segunda parte del viaje, esto es del 24 al 31 octubre 2005 en la Riviera Maya, con alojamiento previsto en el complejo hotelero "Kantenah Palladium Grand Resort & Spa", con categoría de cinco estrellas, hasta su regreso a España el día 31 de dicho mes y año.

Pues bien, como consta en los comunicados de Pullmantur aportados con la demanda (doc. 5 a 7), el día 21 octubre, cuando todavía se encontraban los demandantes en Santiago de Cuba, se les informó de que, a causa del huracán, no podrían desplazarse a la Riviera Maya ofreciéndoles la demandada las dos siguientes posibilidades: una, trasladarles a un hotel de cinco estrellas en régimen de todo incluido en Punta Cana (Santo Domingo, República Dominicana), o bien regresar a Madrid en el vuelo de Pullmantur, con salida el lunes 24 octubre, indicando que quienes elijan esta acción tendrán derecho al reembolso por su estancia. Los demandantes aceptaron continuar el viaje en Punta Cana, habiendo estado alojados en el hotel Gran Palladium Grand Resort & Spa en Playa Bávaro, también de cinco estrellas como consta en el folleto, documento tres de la demanda hoja número 20.

Cumplió aquí la demandada con las previsiones del artículo 10 de la LVC , esto es adoptar las soluciones adecuadas para la continuación del viaje organizado, sin suplemento alguno de precio para el consumidor, y sin que quepa indemnización alguna puesto que los demandantes aceptaron la propuesta de Pullmantur, sin que hayan logrado acreditar las carencias del hotel que mencionan en la demanda en cuanto a que los servicios básicos como bares y buffets se vieran desbordados no pudiendo ofrecer servicio a todos los huéspedes o que se encontrara en reformas por pintura, o bien que no pudieran realizar ninguna actividad o excursión. En definitiva no se acredita la diferencia entre las prestaciones previstas y las suministradas, ni en su caso el importe de esa diferencia.

QUINTO.- En cuanto a la cuantía indemnizatoria se reclama por incumplimiento de contrato la cifra de 2.881,36 €, que es el 75% del importe abonado por el viaje (3841,82 €). Y por daño moral la cifra de 1920, 91 €, que es el 50% del referido precio.

Siguiendo el criterio establecido por la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 28ª, de fecha 23-1-2009 (LA LEY 46618/2009) (rec. 91/2008), y estando en presencia asimismo de un incumplimiento parcial de la prestación por parte de la agencia mayorista o defectuoso cumplimiento, pues el viaje contratado, como se ha visto, no se frustró en su integridad, se considera que el justo resarcimiento de ese perjuicio, ante un supuesto de mero cumplimiento incompleto, puede pasar...por un reajuste o reducción de la contraprestación para adecuarla al valor real de la prestación recibida, sin perjuicio de la responsabilidad por daños y perjuicios causados. En consecuencia este tribunal considera, atendiendo a las circunstancias del presente caso, que procede la restitución a los demandantes del 20 % del precio satisfecho por ellos (que sobre 3841,82 € supone 768,36 €) lo que, en cierto modo, y como dice aquella resolución equilibra el valor de lo efectivamente recibido con lo pagado, ya que no pudieron realizarse todas las visitas inicialmente previstas.

Según la postura del Tribunal Supremo la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (SSTS de 22 de mayo de 1.995 EDJ 1995/2454 , 19 de octubre de 1.996 EDJ 1996/8164 ó de 27 de septiembre de 1.999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (STS de 23 de julio de 1.990 EDJ 1990/7963), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (STS de 6 de julio de 1.990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (STS de 22 de mayo de 1.995 EDJ 1995/2454), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (STS de 27 de enero de 1.998 EDJ 1998/572), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (STS de 12 julio de 1.999 EDJ 1999/13412).

Atendiendo a los anteriores criterios jurisprudenciales se considera como prudente valoración del daño moral, el cual resulta inherente a los trastornos y disgustos ocasionados a los demandantes durante lo que debería haber sido un período de placenteras vacaciones, y con mayor motivo porque se trataba del "viaje de novios" o "luna de miel", con las connotaciones personales y sentimentales que ello conlleva, que se vio alterado por el incumplimiento examinado, se fija por la Sala como cantidad ponderada la de 250 € para cada uno de los demandantes, esto es un total de 500 €, no justificando la parte actora la procedencia de una cantidad superior.

Por todo ello el recurso ha de estimarse parcialmente en los importes reflejados: 768,36 € derivados del incumplimiento contractual y 500 € en concepto de daño moral, más los intereses legales de demora desde la interposición de la demanda.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes al estimarse la demanda parcialmente. En cuanto a las costas de este recurso tampoco se hace expresa imposición de las mismas, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 (LA LEY 58/2000) y 398 de la LEC (LA LEY 58/2000) .

SEPTIMO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a los 150.000 € no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.