PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de imprudencia temeraria, con resultado de muerte y lesiones, de los artículos 565.1 del Código Penal , en relación con los artículos 407, y 420 de dicho Código .
Decimos que nos hallamos ante un delito y no dos como pretendía la acusación particular (que en sus conclusiones definitivas instó a la condena por un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte y otro con resultado de lesiones), puesto que es constante y predominante el criterio jurisprudencial que entiende que si de un único acto imprudente se derivan varios resultados, cada uno de los que, de ser causado por dolo constituiría un tipo distinto, existirá un único delito de imprudencia, definido por el resultado más grave de los causados, teniendo los restantes trascendencia únicamente a efectos civiles, o de determinación de la gravedad de la pena. Sentencias entre otras la de 4 de julio de 1963 .
Analicemos los elementos del delito de imprudencia temeraria: 1º.- Existencia de una acción u omisión voluntaria aunque no dolosa o intencional 2º.- Resultado consistente en un mal, tipificado en el Código Penal como delito. 3º .-Relación de causalidad entre el acto inicial y el resultado dañoso antijurídico, y 4º.- Reprochabilidad del acto a titulo de culpa o negligencia.
Es evidente que nos hallamos ante una acción voluntaria y no intencional. Nadie obligó al acusado a lanzar las dos bengalas en cuestión en el día de autos (a partir de este momento vamos a utilizar la palabra bengalas, para abreviar, aunque serla lo propio decir "cohetes lanza bengalas").
Asimismo, es también evidente que el acusado con dicha acción no pretendía causar daño alguno y mucho menos el daño que realmente causó.
Dichos lanzamientos causaron la muerte de Vidal , así como lesiones a su padre y a otro espectador. Si la acción del acusado hubiera sido dolosa, con la intención de causar tales males sería evidente que nos hallaríamos ante los delitos de homicidio y de lesiones.
Por lo que respecta a la relación de causalidad o nexo causal entre el acto inicial del acusado y el resultado dañoso antijurídico producido no se plantea tampoco ningún problema, ni oposición por parte del propio acusado.
Lo dicho hasta ahora no ofrece ninguna dificultad pero és a partir de este momento cuando nos hallamos en lo esencial a debatir que evidentemente es si el acusado actuó con la debida diligencia y cuidado siendo imprevisible lo ocurrido, o si más bien, el acusado actuó negligentemente con total despreocupación sobre lo que estaba manejando y como consecuencia de dicha negligencia tuvo lugar el fatal resultado, que hubiera podido ser evitado.
Entiendo que no cabe duda alguna sobre que la actuación del acusado fue tan negligente que entra de lleno en el tipo penal del delito de imprudencia temeraria. Y ello por las siguientes razones:
En primer lugar cabe señalar que el acusado es una persona adulta, con sus capacidades cognoscitivas y volitivas totalmente normales capaz en suma de apreciar cuando una acción pueda conllevar peligro.
En segundo lugar conviene precisar la discrepancia de la juzgadora con la tesis de la defensa del acusado que le exculpa "por que no sabía lo que tenia entre manos". Entiendo que ello és casi tan grave como si hubiera actuado sabiendo y calibrando la gravedad de su acción y sus consecuencias. Según el contenido psicológico de la acción imprudente se distingue entre culpa consciente y culpa inconsciente. La primera se da cuando si bien no se quiere causar la lesión se advierte su posibilidad y se actúa confiando que no tendrá lugar dicha lesión(si se dejara de confiar en ello concurriría dolo eventual).La segunda supone que no solo no se quiere el resultado lesivo sino que ni siquiera se prevee su posibilidad. La distinción entre culpa inconsciente y consciente no tiene hoy mayor relevancia jurídica siendo necesaria únicamente para distinguir el dolo eventual de la imprudencia. Y como sea que en la presente causa no és de apreciar la concurrencia de dolo eventual en el acusado no le exculpa el hecho de que éste "no supiera lo que tenía- entre manos", ya que caso que así fuera, entraría de lleno en el tipo del delito imprudente.
El acusado acudió, unos días antes del partido, a un lugar inadecuado para adquirir efectos pirotécnicos, como lo es un almacén de venta de efectos navales. El encargado de dicho almacén le regaló, porque las tenía para tirar varias bengalas, entre las que había cuatro cohetes lanza bengalas. El aspecto de dichas bengalas así como su tamaño ya denotan por lo menos que lo adecuado hubiera sido preguntar sobre su peligrosidad y forma de utilización, teniendo en cuenta que se querían lanzar en un lugar muy concurrido. Según declaraciones del propio acusado, tanto durante la instrucción de la causa como en el acto del juicio, no se interesó lo más mínimo para averiguar si dichos artefactos implicaban algún tipo de peligro, ni tampoco en la manera de accionarlos para evitar desgracias. A pesar de dicha actitud totalmente negligente, el encargado del almacén le advirtió que tuviera cuidado, que se pusiera guantes para no quemarse, que solo se podían tirar en espacios abiertos y que al ser bengalas de socorro marino eran artefactos peligrosos(así consta en los folios 61, 61 vuelto y 146 además de su propia declaración en el acto del juicio). Cabe resaltar que el acusado por su trabajo está relacionado con el mundo de la pesca, pudiendo conocer que dichas bengalas son de socorro marino. En cualquier caso aunque no las conociera debería haberse interesado por todo lo anteriormente dicho, y sabía que eran artefactos peligrosos y que debían lanzarse en posición vertical como él mismo declaró durante la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral.
Según ha reconocido el Sr. Hipolito entró el día de autos, en el campo del R.C.D.E., escondiendo cuatro bengalas debajo de sus axilas y dentro de su chaqueta. No es creíble como declaró el acusado que desconociera la prohibición de entrar dichos artefactos en el campo ya que de otro modo no se entiende por qué razón los escondió para poder entrarlos, y en cualquier caso aunque lo hubiera desconocido, ello no hubiera alterado su actuación antirreglamentaria, e irresponsable.
Tal como se describe en los hechos probados, el acusado se dispuso a lanzar las bengalas poco antes de que empezara el partido y tanto en el primer como en el segundo lanzamiento actuó de la misma manera. La prueba testifical practicada ha sido abundante coincidente y clara. Los testigos que declararon en el acto del juicio, personas todas ellas ubicadas en la zona próxima al lugar desde el que el acusado hizo los lanzamientos vieron como el Sr. Hipolito apoyaba las bengalas en el enrejado metálico que circunda al campo y tiraba de la anilla, estando dichas bengalas en posición no vertical, sino horizontal. Ello és fundamental, puesto que sí el acusado hubiera colocado las bengalas en sentido vertical no hubieran cruzado el campo impactando en el cuerpo de Vidal , y rozando a otro espectador. El acusado dice que colocó verticalmente las bengalas pero lo que ha quedado demostrado és que las colocó suficientemente horizontales como para describir la trayectoria que consta en autos. Y ello se desprende tanto de la prueba testifical así como de la pericial practicada por la sección de policía científica de la Comisaría General de Policía Judicial cuyo perito manifestó la imposibilidad de que las bengalas en cuestión pudieran describir una trayectoria distinta de la inicial de lanzamiento añadiendo que por leyes de la física hecho un lanzamiento en posición vertical se describirá una trayectoria parabólica, y cualquier inclinación dada en el lanzamiento provocará que la parábola sea más abierta hasta poder llegar a una posición horizontal de destino. Por otro lado no se ha acreditado que ninguna de las hipótesis planteadas por el perito de la defensa concurrieran en el presente caso. Manifestó dicho perito que podía tener lugar un cambio de trayectoria por alguna de las siguientes razones proximidad de caducidad de las bengalas, haber estado guardadas en un ambiente húmedo, defecto de fabricación de los materiales de composición, o por la fuerza del propio lanzamiento que al tirar de la anilla desviara la inclinación. La última de las referidas hipótesis no alteraría la falta de cuidado y diligencia por parte del acusado y en cuanto al resto de hipótesis son simples conjeturas sin que se haya aportado ningún medio de prueba al respecto, cuando por otro lado disponemos de varios testigos que aseguran haber visto con toda claridad en que manera y posición colocó el Sr. Hipolito dichos artefactos para lanzarlos. Por otro lado vista la altura y tamaño de las cuadriculas del enrejado de la valla no és creíble la versión ofrecida por el acusado que dice que pasó su mano y cada una de las bengalas a través de una de las mismas y que con la otra mano tiró de la anilla manteniendo la bengala en posición vertical. Ello no és posible por varias razones: el tamaño del enrejado no és lo suficientemente grande como para pasar una mano de adulto con una bengala, y sobretodo és muy difícil y complicado que se pueda mantener la bengala verticalmente y con la otra mano pasándola por otra de las cuadriculas del enrejado tirar de la anilla. Es mucho más creíble la versión coincidente de los testigos presenciales en el sentido de que apoyó la bengala en el enrejado y tiró de la anilla con la otra mano colocando la bengala en posición horizontal.
El acusado dice no haber visto las trayectorias de las bengalas lanzadas lo cual tampoco parece creíble, ya que todos los testigos espectadores ubicados en la misma zona del campo vieron con toda claridad dichas trayectorias. Diversos testigos declararon que habían recriminado al acusado por la peligrosidad de los lanzamientos que estaba realizando e incluso uno de ellos le advirtió que la Cruz Roja se había llevado en camilla a alguien del otro lado del campo como consecuencia de las bengalas que había lanzado, lo cual ha sido negado por el acusado.
Otra cuestión a resaltar es el hecho de que justo en el momento de empegar el partido, después de haber lanzado las dos bengalas, y antes de sentarse en su localidad al acusado fuera a un quiosco de bebidas, para que le guardaran la bolsa de plástico con las dos bengalas que no había tirado, cuando las podía haber guardado consigo en el asiento o debajo de las piernas. Lo cierto es que el acusado no se escondió y se sentó en su asiento hasta que fue detenido mucho más tarde, pero también és cierto que hizo caso omiso de las protestas de sus vecinos y lanzó una segunda bengala y que de manera extraña o intencionada dejó otras dos bengalas en dicho quiosco, después de haber sido advertido por un testigo(que así lo declaró en el acto del juicio)de que se habían llevado a alguien en camilla como consecuencia de las bengalas que había lanzado.
Por otro lado tal como tiene declarado nuestro alto Tribunal procede valorar la reprochabilidad del acto a título de culpa a tenor del criterio de previsibilidad esto es, que el mal se haya producido en condiciones tales que su realización hubiera podido estimarse a priori por un hombre normal, como posible y previsible y que, por ello, fuera evitable o prevenible mediando el empleo de una ordinaria diligencia. Que duda cabe que era previsible por una persona normal que ocurriera lo que fatalmente ocurrió.
Es abundante y coincidente la jurisprudencia cuando asevera que esta desatención es base de la imprudencia temeraria cuando se incurre en imprevisiones de lo que era fácil asequible y vulgar de preveer, y que eran exigibles a cualquier persona (entre otras muchas Sentencias de 23-12-59,12-6-61,26-2-62,15-2-74,21-3-74,20-3-75,22-12-75,20-1-76,13-3-76,18-10-76,23-12-76,12-2-77,17-10-77,26-10-78,22-11-78,22-6-79,6-2-80 y 23-4-80).
Se han dado todos los elementos necesarios para apreciar la existencia del delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte y lesiones, y no solo de la falta del artº 586 bis pues como recuerda constante Jurisprudencia del T.S., ello és así cuando existe infracción del deber de cuidado necesario para exonerar la imputación de una conducta culposa, junto con la posibilidad razonable de haber adoptado un comportamiento más adecuado para la seguridad ciudadana existiendo relación de causalidad entre la conducta imprudente y el resultado lesivo final. Tal como aseveran las Sentencias de 8-11-85 y 28-4-86 , entre otras las imprudencias temeraria, y simple vienen a diferenciarse atendiendo a la mayor o menor previsibílidad del evento del resultado de la acción, y a la diferente repulsa social ante la infracción del deber de cuidado por la conducta del agente.
CUARTO.- La responsabilidad penal implica, en su caso, la responsabilidad civil, a tenor de lo dispuesto en el arts 19, 103 y concordantes del Código Penal . Nuestro ordenamiento jurídico no prevee criterios reglados sino que acertadamente deja a la razonada e imparcial valoración del Juez sentenciador la determinación del "quantum", según las circunstancias del caso y daños o perjuicios acreditados.
En cuanto al fallecimiento de D. Vidal , és evidente que la restitución és imposible. Es incalculable e inestimable la pérdida de un ser querido y en especial cuando se trata de un hijo de apenas trece años de edad, con una muerte tan horrorosa ante los propios padres y hermano y máxime cuando éstos iban simplemente a un acto lúdico que se supone que no entraña peligro alguno. Pero ni el derecho romano ni el anglosajón, dentro de nuestra órbita jurídica no ha encontrado otro modo o sistema de compensación que no sea el económico, lo que viene en llamarse "pretium doloris". Se trata de fijar una cantidad, que no sea ni un simple símbolo ineficaz para actuar como principio de prevención general, ni que implique un enriquecimiento patrimonial injusto o fuera de todo sentido común. La defensa de la acusación particular, inicialmente solicitaba la desorbitada cantidad de 180.000.000,-de ptas, a pesar de razonar, acertadamente, que los clubs de fútbol destinan ingentes sumas de dinero en partidas-respetables- como fichajes y otros de mucha menor importancia que la reparación de un perjuicio como el causado a esta familia. En el acto del juicio modificó su petición instando la cantidad de 75.000.000,-de ptas. No és admisible la pretensión alegada de dividir en partes separadas las indemnizaciones por daño moral de los padres y del hermano del fallecido por integrar todos ellos una misma unidad familiar lesionada. Atendidas las circunstancias personales y familiares de la víctima, es procedente establecer el daño moral o "pretium doloris" en 40.000.000,- de ptas.
Respecto a las lesiones causadas a D. Roman ya descritas en el hecho probado tercero, procederá en concepto de responsabilidades civiles señalar las siguientes cantidades indemnizatorias: 273.000.,-ptas por los 39 días que estuvo impedida de desarrollar sus ocupaciones habituales; 2.000.000,-de ptas por las secuelas descritas en los hechos probados pudiendo fijarse en el trámite de ejecución de sentencia la cantidad que corresponda en su caso por las cicatrices alegadas por su defensa sobre las que falta informe forense en la causa.
Por lo que se refiera a las lesiones causadas a D. Amadeo , procedará fijar las siguientes cantidades a percibir por el mismo en concepto también de responsabilidades civiles 56.000,-ptas por los días que estuvo incapacitado para acudir a sus ocupaciones habituales, y 50.000,- ptas por las secuelas descritas en el hecho probado segundo.
QUINTO.- Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria del" Real Club Deportivo Español de Barcelona S.A.D.", en aplicación de lo dispuesto en el artº 21 y concordantes del Código Penal , en relación con el artº 66 de la Ley del Deporte , que establece que son responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente cualesquiera personas o empresas, por los delitos que se cometieran en los establecimientos que dirijan, siempre que por su parte o la de sus dependientes haya intervenido infracción de Reglamentos generales o especiales de policía y siempre que ello esté relacionado con el hecho punible cometido.
No cabe duda alguna sobre la actuación de dicha entidad deportiva en el día de autos, que entra de lleno en lo dispuesto en los artº citados. Su desidia permisividad falta de diligencia, falta de previsión, y el destino de escasos recursos económicos para estos temas se erigieron en razones todas ellas que influyeron en el resultado fatal. Si se hubiera impedido la entrada de las bengalas mortíferas al acusado, éste no las habría podido lanzar evitándose con ello el resultado acontecido. Dicha entidad no solo no impidió la entrada de las bengalas, sino que tampoco las detectó durante el espacio de más de 20 minutos en que el acusado y sus acompañantes se pasearon libremente por el estadio con una bolsa en las manos que con tenia dichos artefactos sin esconderla en ningún momento. Dicha entidad estaba obligada legalmente a impedir la entrada de las repetidas bengalas tal como veremos al analizar la legislación al efecto. Además destinó recursos ingentes a menesteres totalmente loables y legítimos como la informatización de los tornos de entrada al estadio sin que estuvieran obligados legalmente a ello, lo cual nunca podía haber sido de la misma urgencia como evitar la entrada de artefactos peligrosos.
La falta de previsión és incontestable, atendido que en 1.985, tuvo lugar otro hecho luctuoso similar concretamente el 21 de abril, en Cádiz donde falleció una persona a consecuencia de una bengala, siendo dictada sentencia condenatoria por la Sección Primera de la Audiencia de aquella localidad (Sentencia n° 40 de 1988).Asimismo habían fallecido en circunstancias simulares, diversas personas, en 1968 y en 1983 en Buenos Aires, en 1.980 en Roma, y en 1.981 en Atenas.
No puede alegar dicha entidad deportiva que al condenarla se formula agravio comparativo en relación al resto de entidades deportivas que actuaban con la misma permisividad, puesto que si bien ello es cierto, también lo és que dicha actitud generalizada no constituye causa exculpatoria, siendo necesario en derecho penal y en el tipo del delito de imprudencia temeraria el resultado lesivo para la persecución penal de los hechos.
No es tampoco admisible la alegación formulada en el acto del juicio por la defensa del R.C.D.E., de que únicamente se puede exigir responsabilidades a las Fuerzas del Orden Público por ser competencia exclusiva de las mismas su ejercicio según lo dispuesto en la Constitución, Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y otras disposiciones. Tal como acto seguido analizaremos, son las entidades deportivas las obligadas a impedir la entrada de bengalas y otros efectos peligrosos en sus estadios precisamente para que no se produzcan hechos como el presente, y lo que dichas entidades deben hacer (y lo éstan haciendo después del 15-3-92) és requerir a las fuerzas de la policía para que cacheen e impidan la entrada al estadio de portadores de dichos objetos en el momento en que se oponga resistencia a la actuación de los porteros o vigilantes de los accesos a los estadios- O sea que respetando escrupulosamente la legalidad e incluso la competencia exclusiva de las Fuerzas de Seguridad, las entidades deportivas conocen su obligación de controlar lo que se introduce en los estadios y caso que se oponga resistencia requerir la actuación de la policía que está presente formando un segundo cordón al efecto. El R.C.D.E. lo sabe, y lo aplica después del presente hecho luctuoso pero antes no lo aplicó con la necesaria escrupulosidad. Ello ha quedado patente, a partir de la prueba practicada, yen especial de la declaración del Inspector de Policía, 2º Jefe del dispositivo de seguridad del 15-3-92 en el estadio del R.C.D.E., que dijo que en aquella fecha únicamente había cuatro guardas jurados en todo el estadio, y posteriormente hay dos por cada puerta de acceso. Pero es que, además no se trata de que haya más guardas jurados sino que los empleados destinados a las puertas simplemente han de saber cuales son sus obligaciones, y en los casos necesarios requerir a las fuerzas del orden público, como ya hemos dicho.
Es constante y reiterado en nuestra legislación y jurisprudencia el criterio de amplitud de concepciones de la responsabilidad civil, habiéndose pasado de principios subjetivistas estrictos a posiciones cuasi-objetivas, a través de procedimientos tales como la inversión de la carga de la prueba, o las conocidas teorías del riesgo y la rentabilidad. Todo ello en base al aumento progresivo de situaciones generadoras de riesgo, en las cuales se difumina notablemente el concepto de culpabilidad siendo un claro exponente las disposiciones legales que acto seguido analizaremos.
Se hace necesario llamar la atención sobre la violencia cada vez más instalada en nuestra sociedad, y en manifestaciones como las de carácter deportivo siendo de desear que todas las personas entidades y autoridades pongan los medios necesarios para frenar definitivamente actitudes y actuaciones violentas aunque algunas de ellas vengan enmascaradas por legítimas euforias, que pueden no ser tan legítimas y muy poco deportivas si entendemos el deporte como algo lúdico. La competitividad exacerbada tanto en la sociedad como en el deporte, puede adolecer del necesario respeto al prójimo.
Analicemos ahora las disposiciones legales (en especial reglamentos generales o especiales de policía),que infringió el R.C.D.E., a tenor de lo previsto en el artº 21 de nuestro Código Penal .
La ley 10/1990 de 15 de octubre, del Deporte, dispone en su artº 67.4 la prohibición de introducir bengalas o fuegos de artificio en las instalaciones en que se celebren espectáculos deportivos debiéndose impedir -la entrada a todas aquellas personas que intenten introducir tales objetos. Para su aplicación no es necesaria la aprobación de disposición reglamentaria alguna, como se alegó entre otras razones atendida la vigencia del Reglamento General de Policía de espectáculos públicos.
El Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por Real Decreto de 27 de agosto de 1982 , és aplicable expresamente a los clubs de fútbol estipulando en su artº 59 que cuando adviertan que el público incurra en alguna de las prohibiciones podrán requerir para imponerlas, el auxilio de los Agentes de la Autoridad. Dispone dicho artº. la prohibición de que los espectadores porten armas o cualesquiera otros objetos que puedan ser usados como tales, o artefactos peligrosos para la integridad física de las personas. En el artº 51 se dispone la obligación de la empresa o entidad de responder por los daños que se produzcan por imprevisión negligencia o incumplimiento de lo reglamentado. Como vemos hay una doble obligación, por un lado del espectador y por otro lado de la entidad.
El Convenio Europeo de 19 de agosto de 1985, ratificado por España por Instrumento de 22 de junio de 1987 , establece diversas medidas para prevenir y sofocar la violencia en manifestaciones deportivas y en especial en partidos de fútbol. Dice en su artº 3.4 que las organizaciones deportivas y clubs así como los propietarios de estadios y las autoridades públicas adoptaran las disposiciones concretas en los accesos de los estadios y dentro de los mismos para impedir o sofocar actuaciones violentas e impedir que los espectadores introduzcan en los estadios objetos que puedan servir para actos de violencia, petardos u otros análogos.
En suma, y por todo lo dicho procederá decretar la responsabilidad civil subsidiaria del R.C.D.E.S.A.D.