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PRIMERO.- Contra la Sentencia recurrida que condena al acusado, Agente de la Guardia Civil, como autor de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte, dos son los recursos que se plantean: el Ministerio Fiscal con motivo único amparado en el art. 849-1º de la LECr alega la infracción legal por indebida inaplicación del art. 142 apartados 1, 2 y 3 del Código Penal , al considerar que los hechos probados debieron calificarse como imprudencia grave mediante uso de arma y profesional. Por su parte la Acusación Particular en sus tres motivos por infracción de ley apoyados en el art. 849-1º de la LECr denuncia la inaplicación del art. 138 del Código Penal al considerar los hechos como delito doloso (motivo primero), y subsidiariamente la infracción por inaplicación de los arts. 142.1, imprudencia grave (motivo segundo) y 142.3 imprudencia profesional (motivo tercero).

Con este planteamiento parcialmente común, cuatro son las cuestiones a resolver como infracciones de ley, a partir de un absoluto respeto al relato fáctico de la Sentencia: su calificación como homicidio doloso -que solo plantea la acusación particular-; como imprudencia grave y profesional -que plantean ambos recursos- y mediante uso de armas- que sólo la invoca el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La comisión de un homicidio doloso, con dolo eventual, del art. 138 del C. Penal se alega por la acusación particular en el motivo primero , apoyándose, como es propio de esta vía casacional del art. 849-1º de la LECr , en el relato histórico de la sentencia. A partir del hecho probado infiere que concurren los elementos del dolo eventual y que el hecho por tanto debió calificarse como homicidio del art. 138 del C Penal .

Este planteamiento exige primero perfilar las exigencias propias del dolo eventual, y su diferenciación con la culpa consciente, de lo que depende la calificación según el art. 138 o según el art. 142 , para después comprobar la razonabilidad de apreciar la concurrencia de aquél o de ésta, -o simplemente de culpa inconsciente subsumible en la imprudencia grave o leve-, en la acción cometida tal y como se narra en el pormenorizado relato histórico de la sentencia impugnada. La doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual ha sido resumido en reciente sentencia 706/2008 de 11 de noviembre en los siguientes términos:

"1.- En el dolo eventual la realización de los elementos del tipo -en este caso la muerte de una persona- es considerada o percibida por el sujeto como un resultado de producción posible junto a la consecución del fin propuesto, de modo tal que queda abarcado por lo querido aquello mismo que el autor asume. Mas exactamente concurre dolo eventual cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de producción de los elementos de otro tipo delictivo -distinto de aquél que pretende cometer-, pese a ello actúa, asumiéndolos junto a la consecución del fin propuesto.

2.- La distinción entonces con la culpa consciente o culpa con representación exige introducir un criterio diferenciador, que permita separar los limites de uno y otra.

A) Para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La formula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio hipotético de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente.

B) Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.

3.- Aunque la doctrina de esta Sala ha seguido una y otra teoría en distintos momentos de su evolución, actualmente su posición es favorable a una postura ecléctica. En efecto, por una parte, una vez adoptada para la caracterización del tipo objetivo la teoría de la imputación objetiva y ser condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, obrará consecuentemente con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido entonces el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Pero por otra parte quien actúa, no obstante tal conocimiento, asume con su decisión la producción del resultado, pues en definitiva la aceptación de éste se encuentra implícita en el hecho de haber preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Como señala la Sentencia de 17 de octubre de 2001 " no se rompe del todo con la teoría del consentimiento aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción". La posición ecléctica de esta Sala conjuga la tesis de la probabilidad con la del consentimiento considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de producción del resultado, que su acción contiene, y además que se conforme, asuma, o acepte esa eventualidad decidiendo ejecutar la acción.

Esta orientación ecléctica ha sido recogida en numerosas Sentencias como la de 10 de febrero de 1998, 14 de mayo de 1998, 21 de junio de 1999, 21 de octubre de 2.002, 24 de mayo de 2.004 y 28 de febrero de 2.005 entre otras".

TERCERO.- Nada hay en los hechos probados que permita razonablemente inferir que el acusado obró con dolo eventual. Girar a quien cacheaba poniéndolo de espaldas y obligarle físicamente a que se tumbase en el suelo presionándole los hombros hacia abajo, con las dos manos, teniendo en la derecha agarrada una pistola montada y sin el seguro puesto, es una operación, por la posibilidad de que el arma se dispare, de indudable riesgo para la integridad del cacheado, pero que no implica necesariamente que, en tan fugaz momento casi instantáneo dentro del curso de una acción totalmente dirigida a tumbar a la persona y en la que el arma pasa a un segundo plano en esa dinámica, se representara mentalmente el Agente la muerte del sujeto por disparo de su arma. El hecho tal y como se relata más bien denota lo contrario: que en el comportamiento del Guardia Civil se produjo una desatención o falta de percepción del riesgo que su acción creaba, y que por falta de conciencia del mismo no neutralizó mediante la observancia de alguna norma de cuidado como reservar su mano derecha al control del arma que empuñaba no dedicándola a empujar con ella el cuerpo del cacheado, o poner especial atención en la posición de los dedos de esa mano para evitar su deslizamiento hacia el gatillo y su posible acción mecánica sobre el disparo. La no percepción del riesgo surgido en ese instante, es lo que el hecho refleja y lo que de su atenta lectura se infiere, lo que excluye tanto el dolo eventual como la culpa consciente. Pero además, y en el caso de que el Agente, en aquel preciso momento de llevar la mano derecha, que empuñaba -en principio correcta y legítimamente- su arma reglamentaria, hasta el hombro del detenido para empujarle hacia abajo, hubiese sido consciente del riesgo que esta acción creaba, nada hay que permita suponer con verdadero fundamento que el Agente, una vez apercibido de la posibilidad de disparo, aceptara, asumiera, o consintiera tal hipótesis, si no directamente, claro está, sí como algo de producción eventual, prefiriendo no obstante la continuación de su peligrosa acción sobre el cuerpo del detenido, como prioritaria frente a la evitación del resultado letal previsto y aceptado como eventual resultado. Tampoco existe en el relato histórico nada que permita suponer, en caso de haber sido consciente de esa desgraciada eventualidad, que la imaginara como muy probable, puesto que es una obviedad que, siendo posible, la improbabilidad dependía estrictamente del control de sus dedos, no siendo así el disparo algo muy probable o de probabilidad predominante.

Por lo tanto: no se infiere que el acusado conociera o se representara la alta probabilidad o riesgo de que se disparara la pistola por un involuntario movimiento de sus dedos, ni que, de haber sido consciente de ese peligro, asumiera o se conformara con el mortal resultado de su acción persistiendo en llevarla adelante a pesar de todo. Lo que se aprecia es una acción objetivamente creadora de un riesgo para la vida de aquél a quien el Agente cacheaba e intentaba tumbar en el suelo; y una falta de percepción de ese riesgo, o su percepción como muy improbable y sin aceptación del resultado lesivo, unido al incumplimiento de un deber objetivo de cuidado, que consistía bien en evitar el incremento del riesgo inherente al porte de un arma de fuego absteniéndose de llevarla hasta el hombro de la víctima para descontroladamente forcejear con ella intentando tumbarla, o bien, cuando menos, poner especial cuidado en esa acción, si era imprescindible, neutralizando eficazmente el riesgo, mediante la colocación del seguro del arma -acción instantánea que se hace con un solo dedo- o mediante el control constante de la posición de los dedos de la mano que empuñaba la pistola.

En definitiva: no concurren las exigencias del dolo eventual pero sí las integrantes de la infracción culposa o por imprudencia constituida por los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta.

Estas exigencias concurren en el caso presente según los razonamientos expuestos anteriormente. Originan así la culpa o imprudencia en su acción, que el acusado y condenado por ella no discute ni impugna mediante recurso.

Por todo ello se ha de desestimar el motivo primero de la acusación particular, rechazándose la calificación de homicidio doloso.

CUARTO.- A partir de la apreciación de la imprudencia la segunda cuestión, planteada en el motivo único del Ministerio Fiscal y el motivo segundo de la Acusación Particular, es la de su posible calificación como grave, que ambos recursos postulan, frente a su calificación como leve de la sentencia de instancia.

1.-Mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro caso admite gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta (SS 2161/2002 de 23 de diciembre; 270/2005 de 22 de febrero). El resultado mortal en este caso es grave como perteneciente al tipo de homicidio, y la hipotética aminoración de la infracción como falta solo puede venir por la calificación de leve de la imprudencia desde la desvaloración de la acción, es decir considerando leve y no grave la misma imprudencia. Pero la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita (SS 1082/1999 de 28 de junio; 1111/2004 de 13 de octubre). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades (SS 413/1999, de 18 de marzo; 966/2003 de 4 de julio). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo (SS 720/2003 de 21 de mayo; 966/2003 de 4 de julio; y 665/2004 de 30 de junio).

2.- En el caso presente la aplicación de la anterior doctrina conduce a diferenciar en el hecho probado tres fases diferentes: a) en primer lugar aquella en que se describe cómo el Agente de la Guardia Civil, sabedor de que se había producido un atraco con arma de fuego sospecha de los ocupantes de un vehículo detenido en la oscuridad y se aproxima a ellos llevando en su mano derecha su arma reglamentaria que precavidamente empuña montada y con el seguro quitado. Es un comportamiento prudente y acomodado a las normas ortodoxas de aseguramiento de su defensa ante un posible ataque y que no denota infracción alguna del deber de cuidado en el control del riesgo que entraña el arma de fuego que porta en su mano. b) en segundo lugar la parte del hecho en que se describe cómo el Agente ordena al conductor, que había salido del coche, que ponga las manos sobre el vehículo, obligándole físicamente a hacerlo, tras lo cual correcta y prudentemente procede a cachearlo, usando tan solo el brazo izquierdo, y manteniendo el derecho en el control de su arma reglamentaria que empuñaba en la mano derecha. En el cacheo -y esto es fundamental para la valoración del posterior comportamiento del Agente -no le detecta la posesión de arma alguna. Y c) en tercer lugar la parte del hecho probado en que se relata cómo a partir de ese cacheo con resultado negativo, le ordena que se tumbe en el suelo y ante su resistencia a hacerlo voluntariamente el Agente sujeta los hombros del sospechoso de espaldas con ambas manos sin soltar la pistola, y de ese modo forcejea par tumbarlo en el suelo, operación de resistencia y fuerza en la que la pistola situada a la altura de la parte inferior de su oreja derecha se dispara causando las heridas mortales de las que falleció cuatro días después.

Es en esta fase tercera de su actuar policial donde se produce un grave incremento del riesgo perceptible, y una grave desatención de los deberes objetivos de cuidado hasta ese momento pulcramente observados por el Agente. En efecto si durante el cacheo, es decir antes de saber si llevaba el sospechoso armas, el Agente utilizó solo la mano izquierda teniendo la derecha correctamente ocupada en empuñar su propia pistola montada y sin seguro, con la doble finalidad de usarla en su defensa si fuese menester pero también de controlar constantemente su mecanismo de disparo es decir el riesgo que, montada y sin seguro, originaba, es obvio que después del cacheo, cuando comprobó que el sospechoso no tenía armas, ni era previsible sufrir un ataque con ellas, debió observar como norma objetiva de cuidado una de estas posibilidades: o guardar la pistola o ponerle de nuevo el seguro si tenía que utilizar las dos manos para forzar al sujeto a tumbarse, o si todavía era preciso conjurar un posible ataque del sospechoso, mantener la pistola en la mano derecha ocupada exclusivamente del arma, como había hecho durante el cacheo, y dedicar al forcejeo la izquierda, y de no ser ésta suficiente abstenerse de ese ejercicio de fuerza o recibir la ayuda del otro Agente presente. Por el contrario llevar la mano derecha con el arma en situación de inmediato disparo - montada y sin seguro- al hombro del sospechoso y emplear entonces esa mano junto con la izquierda en forzar el movimiento corporal de éste, perdiendo gran parte del control sobre la pistola, significa no percibir el enorme riesgo que innecesariamente originaba tal acción y en todo caso infringir palmariamente un exigible y fácilmente practicable deber objetivo de cuidado. De su vulneración resultó la muerte de aquella persona, debida por tanto a una imprudencia que merece la calificación de grave.

3.- La sentencia de instancia califica la imprudencia del acusado de leve por entender que el desafortunado disparo del arma se produjo por la acción de forcejeo a la que contribuyó la víctima resistiéndose a tumbarse en el suelo y obligando al Agente a lograrlo por la fuerza. Por tres veces se expresa de un modo u otro esta idea, después de razonar la evidente negligencia del acusado, que rebaja a la categoría de leve. Con referencia al forcejeo sostenido por el Guardia Civil portando en su mano derecha la pistola cargada (sic) -montada en realidad- y sin seguro, dice el Tribunal que "la decisión del Guardia Civil acusado, con ser incorrecta, tenía una parcial explicación justificadora, y esto es lo que permite degradar su imprudencia a una falta del art. 621.2 ". Más adelante repite que "es indudable que la actitud de la víctima fue un factor que, en unión de las demás circunstancias concurrentes, condicionó la actuación policial, determinando que el proceder imprudente del acusado debe ser considerado como leve". Y luego insiste: "Esto significa que la reacción resistente y forcejeante que tuvo el sospechoso coadyuvó a la producción de su propia muerte, como un factor concurrente al lado del proceder imprudente del Guardia Civil. Y esto fundamenta la reducción de la responsabilidad imprudente de éste, que queda reducido a una falta de imprudencia".

No puede acogerse esa reducción de la imprudencia por efecto de la resistencia de la víctima. No es admisible la compensación de culpa en el Derecho Penal, al menos como efecto recíprocamente neutralizante de su respectiva gravedad. Cuestión distinta es que en la graduación de la imprudencia tenga relevancia la posible contribución de la víctima en el plano de la imputación objetiva cuando su comportamiento intensifica el riesgo de la acción imprudente del sujeto. En ese caso la materialización en resultado lesivo del riesgo creado no puede considerarse del todo ajeno a la víctima, ni indiferente al ponderarse el alcance y relevancia de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del sujeto imprudente.

Sin embargo no es este el caso: resistirse a tumbarse en el suelo no crea riesgo alguno para la propia vida, ni intensifica el que resulta del imprudente proceder del Agente, que es el que lo crea con exclusividad. Esa resistencia por tanto no añade riesgo ninguno porque no pasa de ser mera ocasión en la que la imprudencia del Agente es cometida por éste con su arriesgado proceder que es la única fuente del riesgo desaprobado. La simple incidencia en lo puramente causal de la actitud de la víctima no significa relevancia desde el punto de vista de la imputación objetiva y por tanto es inoperante para reducir la gravedad de la negligencia por parte del imprudente.

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal en cuanto denuncia la infracción del art. 142.1 del Código Penal, y el motivo segundo de la Acusación Particular, en el que se alega lo mismo.

QUINTO.- Con relación a la infracción por inaplicación del art. 142-3 del C. Penal, denunciada en el motivo tercero de la Acusación Particular, y en el motivo único del Ministerio Fiscal igualmente debe estimarse.

Como esta Sala declara en su sentencia de 13 de marzo de 2006 de distinguirse entre imprudencia del profesional e imprudencia profesional, que opera como subtipo agravado del art. 142-3 del CPenal, la jurisprudencia pone el acento para apreciar la segunda en que se trate de infracción de la "lex artis" y de las más elementales cautelas exigibles a quienes, por su condición de profesionales, deben tener una especial capacitación y preparación para el desempeño de sus actividades profesionales, especialmente las potencialmente peligrosas.

Los miembros del Benemérito Cuerpo de la Guardia Civil reciben la necesaria instrucción y preparación técnica para el cometido de sus funciones, y el entrenamiento preciso para el correcto desenvolvimiento de sus misiones policiales, entre las cuales obviamente se encuentran las actuaciones a que pertenece la llevada a cabo por el acusado. Saben, resolver adecuadamente con el menor riesgo posible y la mayor eficacia policial, controles, detenciones, cacheos y usar si es menester las armas reglamentarias de que disponen. Se entrenan para ello y la experiencia enseña que lo hacen con brillantez y eficacia. La negligencia cometida en este caso lo fué por infracción de un deber objetivo de cuidado perteneciente a la preparación profesional de cualquier guardia civil.

No se trataba de una ordinaria cautela exigible a cualquiera en los ámbitos comunes o generales del actuar humano, sino una específica técnica operativa que un guardia civil debe conocer y ha de observar en su trabajo propio. Su incumplimiento es una falta de cautela específica y su acción imprudente por tanto una imprudencia profesional.

Por otra parte en esa negligente acción está abarcada ya por esa misma naturaleza profesional el incorrecto uso de su arma reglamentaria del que resultó fatalmente la muerte de una persona. Esa negligencia se inserta en el ámbito propio del proceder debido en una detención o en un cacheo, teniendo el arma simplemente empuñada preventivamente. No se infringió la cautela en la esfera de la técnica del tiro, o del manejo específico de la pistola sino durante el desarrollo de un cacheo seguido de un forcejeo cuando tenía la pistola en la mano. La desvaloración de su incorrecto proceder está ya íntegramente comprendido en el apartado tercero del art. 142 como imprudencia profesional. Esto conduce a rechazar que -como pretende el Ministerio Fiscal en su motivo único, pero no así la Acusación Particular- concurra también el subtipo de negligencia en el uso de armas del nº 2 del art. 142 del CPenal , lo que supondría en otro caso un indebido "bis in idem".

En consecuencia procede estimar el motivo tercero de la Acusación Particular y parcialmente el único motivo del Ministerio Fiscal.