AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE TORREMOLINOS.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 961 DE 2.006.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 971 DE 2.007.
S E N T E N C I A Nº 4 7 2 / 0 8.
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro.
Magistrados
D. José Javier Díez Núñez
Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio nº 961 de 2.006 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Torremolinos, seguidos a instancia de Don Pedro Francisco , representado en el recurso por el Procurador don Francisco Chávez Vergara y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Peinado Gómez, contra Doña Antonieta , representada en el recurso por la Procuradora Doña María Pía Torres Chaneta y defendida por el Letrado Don José Luis Fernández Ruiz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Torremolinos dictó sentencia de fecha quince de junio de dos mil siete en el juicio de divorcio nº 961 de 2.006 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que, estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Eduardo Gadella Villalba, DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio contraído por don Pedro Francisco y doña Antonieta en Torremolinos (Málaga) el día 23 de octubre de 1977, con todos los efectos legales inherentes a este declaración. Asimismo, se dejan sin efecto las medidas acordadas en sentencia de separación de fecha de 9 de julio de 1992 , dictada en Autos nº 136/92, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cinco de Torremolinos , que ratificaba las medidas acordadas en Auto de Medidas Provisionales de fecha 11 de mayo de 1992 , dictado en los referidos autos, a excepción de la medida séptima del referido auto, que queda modificada en los siguientes términos: Único.- En concepto de pensión alimenticia, don Pedro Francisco abonará la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200.- euros) mensuales por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los primeros cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Antonieta designe en el Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago o, en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas del presente procedimiento." (sic)
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día cuatro de septiembre de 2.008 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Un único punto es el que se somete a la consideración de la Sala en este recurso, que es calificado por la parte recurrente como error en la aplicación del derecho, puesto que uno de los hijos, la menor de los dos, nacida el 16 de mayo de 1.980, ha sido declarada judicialmente incapaz y nombrado tutor su hermano mayor, por lo que el apelante entiende que la madre carece ya de legitimación para reclamar los alimentos para ella, al no ostentar ni representación legal ni apoderamiento al respecto.
SEGUNDO.- Parte la apelante de un error fundamental a juicio de la Sala, de que
lo que aquí se debate no es el derecho de alimentos de un pariente, en este caso una hija mayor de edad frente a sus padres, conforme al artículo 143.2º del Código Civil , pues si así lo fuera tendría que haberla dirigido en su nombre su tutor, dada su incapacidad declarada, contra ambos progenitores con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 145 del mismo texto legal citado, y el trámite debería haber sido el del Juicio Verbal, como establece el artículo 250.1.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sustanciación de este procedimiento es el trámite de divorcio, que es un procedimiento especial, y la medida de alimentos de los hijos está comprendida entre las definitivas a que se refiere el artículo 774.4 de la misma Ley procesal, viniendo ya adoptada en un anterior procedimiento de separación, sentencia de 9 de julio de 1.992 ,
por lo que lo único que aquí se puede debatir es si sigue existiendo la obligación respecto a la hija incapaz o debe dejarse sin efecto, como ocurrió con el resto de las medidas. El hecho de que haya sido declarada incapaz no extingue la obligación de los padres, ni mucho menos se le atribuye al tutor, todo lo contrario, la acentúa pues su grave e incurable invalidez psíquica hace persistente en el tiempo la obligación, y de hecho el mejor sitio donde puede estar la hija es al cuidado de su madre en el domicilio familiar, y persiste la obligación del padre respecto a su hija conforme al artículo 92.1 del Código Civil , alcanzando a los mayores en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 del mismo Código , mientras permanezca en el domicilio familiar y carezca de ingresos propios.
TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.
VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.
FALLAMOS
que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don Francisco Chávez Vergara, en nombre y representación de Don Pedro Francisco , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día quince de junio de dos mil siete por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Torremolinos en el Juicio de Divorcio nº 961 de 2.006 e imponemos al apelante las costas del recurso.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.