UNICO.- Interpuesto recurso de apelación frente a la resolución que estima parcialmente la demanda formulada al amparo de lo dispuesto en los arts. 1902 y 1903 del C. Civil, procede, por evidentes razones, examinar en primer lugar la pretensión impugnatoria de la parte demandada al hacer innecesaria su eventual estimación el análisis de la petición de la actora que insta el completo resarcimiento de los daños que imputa a los demandados en concepto de culpa extracontractual por responsabilidad in vigilando.
Refiriéndonos en primer lugar a la legitimación pasiva que cuestionaban los demandados recurrentes reproduciendo en esta alzada la excepción opuesta en la instancia y que apoya en su condición de abuelos del menor supuestamente causante de los daños, menor sometido a la patria potestad de sus progenitores, lo que eximiría a su parecer la responsabilidad de los abuelos, lo que exige una previa referencia a la naturaleza y esencia de esta responsabilidad extracontractual.
La responsabilidad civil de los padres por los daños causados por los hijos bajo su guarda, declarada en el art. 1903 párrafo 2º C.C., aunque sigue a un precepto que se basa en la responsabilidad por culpa o negligencia, no menciona tal dato de la culpabilidad, y por ello se ha sostenido que contempla una responsabilidad por riesgo o cuasi objetiva, justificándose por la trasgresión del deber de vigilancia que a los padres incumbe sobre los hijos "in potestate", con presunción de culpa en quien la ostenta y la inserción de ese matiz objetivo en dicha responsabilidad, que pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad, sin que sea permitido oponer la falta de imputabilidad del autor material del hecho -el menor- pues la responsabilidad deriva de culpa propia del guardador por omisión del deber de vigilancia (Cfr. STS 17 junio 1980 [RJ 1980/2409], 10 marzo 1983 [RJ 1983/1469], 22 enero 1991 [RJ 1991/304], 7 enero 1992 [RJ 1992/149] y 30 junio 1995 [RJ 1995/5272]). Ahora bien, el párrafo último del art. 1903 previene que "la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueban que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño".
El art. 1903 antes citado, que contempla el Legislador estableciendo una presunción de culpa concurrente en quien desempeña la patria potestad, con inserción de un matiz objetivo en la responsabilidad, obediente a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad, sin que pueda exonerar de aquella el dato de no hallarse presente el padre cuando se comete el hecho ilícito, ya que de seguirse otro criterio se llegaría a la total irresponsabilidad civil en los hechos realizados por los menores de edad -ver, por todas, la sentencia de 22 de enero del corriente año (RJ 1991/304) y las anteriores que en ella se citan-.
Ha de matizarse por lo que afecta a la legitimación pasiva y controvertida en el supuesto que nos ocupa, que esa responsabilidad tiene su esencia en el incumplimiento del deber de vigilancia o cuidado que incumbe a quien tiene encomendada la vigilancia de un menor, de ahí que el concepto de guarda haya sido interpretado de forma flexible por la jurisprudencia y así de la misma forma que en supuestos de separación conyugal, se ha considerado que aunque el hecho dañoso se produzca cuando el hijo se halla en compañía de aquel de sus padres que no tiene atribuida la guarda, no obstante, será este progenitor responsable civil del daño causado por su hijo (STS 11-10-90 RJ 1990/7860), o tratándose de daños causados desde el momento de la entrada del menor en el centro escolar y hasta su salida al finalizar la jornada, entendiéndose en ese periodo que las funciones de vigilancia se traspasan a los profesores y cuidadores del colegio (STS 10-11-90 RJ 1990/8538, 3-12-91 RJ 1991/8910 y 15-12-94 RJ 1994/9421), por las mismas razones cuando el menor se encuentre bajo la custodia temporal u ocasional de un familiar será ese quien debe asumir esas funciones de custodia y puede en su caso incurrir en culpa in vigilando por su omisión.
Sentado lo que antecede, resulta evidente la legitimación pasiva de los abuelos del menor para ser demandados al ser un hecho incontrovertido que el sábado 21 de julio se encontraba en su casa el mismo y encomendado por tanto a su cuidado por ausencia de los padres y que según declara la demandada abuela del menor en el interrogatorio de parte y se recoge en el soporte de grabación del juicio, acudió la madre del niño a recogerlo sobre las nueve la noche del día 21 de julio.
Rechazada así la excepción referida procede examinar la prueba practicada al objeto de determinar si resulta acreditada en primer lugar la intervención del menor en los hechos pues esta participación es el presupuesto necesario para afirmar la responsabilidad de los guardadores, teniendo además en consideración que nos encontramos ante una responsabilidad que puede dar lugar a la solidaridad en la obligación de reparar el daño cuando no existan datos suficientes para atribuir cuotas concretas no privando además la condena solidaria según reiterada jurisprudencia, a los condenados de eventuales acciones posteriores a ventilar entre los sujetos a quienes no vincule la cosa juzgada.
Según lo expuesto y entendiendo delegada la obligación de velar por los hijos en el presente supuesto, es preciso ceñirnos a la prueba practicada, sin olvidar que en materia de carga de la prueba cabe hablar de una responsabilidad por semi-riesgo con proyección de cuasi-objetiva que procede aunque los guardadores no estén presentes en el momento de cometerse el hecho, nos exige esta responsabilidad probar previamente como ya se apuntaba anteriormente la intervención del menor en los hechos donde no rige inversión alguna de la carga probatoria e incumbe por tanto como presupuesto de la acción ejercitada acreditarla a quien lo alega. Algunas dudas se plantean a la juzgadora sobre este extremo cuando alude el tema de forma breve y confusa en un escueto fundamento de derecho a que únicamente se apoye en "presuntas afirmaciones", expresión de una gran indefinición y de la que concluye la juez a quo que "no se acredita que el menor Carlos Antonio fuera el único autor de los daños", derivando de esa valoración que únicamente debe indemnizar por parte de los daños, razonamiento que ya de partida ha de rechazarse pues, por un lado apunta claramente a la falta de prueba de la intervención del menor, lo que llevaría a su absolución de los demandados, o por otro si se entiende intervino junto a otros debería haber dado lugar a la íntegra estimación de la demanda por lo expuesto anteriormente en cuanto a la solidaridad, posibilidad de repetición y exclusión por ello de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.
La única prueba existente es por lo que se refiere a la documental el atestado, incoado tras la denuncia del actor, en el que se recibe declaración a dos menores que imputan a un tercero la autoría del hecho consistente en lanzar unas piedras, siendo también por referencias, "haber oído", el conocimiento del testigo D. Evaristo , juez de paz de Chiloeches de que "habían sido tres niños los autores".
La denuncia se formuló el día 23 de julio, habiendo ocurrido los hechos el día 21 del mismo mes y según refiere el atestado ratificado al declarar como testigo el Guardia Civil, la pareja se entrevistó con un chaval de Chiloeches que afirmó que el autor fue un chaval que vive en Yunquera. Esta es la única prueba existente, no tomándose declaración a ese menor al que derivan la responsabilidad los otros dos menores que sabían bastante de lo acontecido, vecinos de la localidad donde tienen lugar los hechos, unidos por vínculos familiares, son primos, y que imputan a un tercero que no reside en el pueblo la autoría de los hechos que ellos parecen conocer sin que ese menor, insistimos, haya sido oído ni exista más prueba que le implique que la manifestación según el atestado que no efectuado en este juicio de otros menores o de más edad y que apunta a una intención exculpatoria.
No permite a juicio de esta Sala por la prueba practicada tener como autor de los daños al nieto de los demandados, pues no dan los testigos razón ni origen concreto de la noticia lo que impide elevar a la categoría de hecho probado, algo que no es mas que un convencimiento o intuición de parte y como consecuencia de la falta de indicios referidos de intervención del menor no cabe obligar a los demandados a indemnizar los daños sufridos por el demandante, lo que ha de llevar a estimar el recurso de la parte demandada, haciéndose necesario el examen del recurso de la parte actora.
No se hace pronunciamiento de las costas de la instancia dadas las dudas de hecho que podrían derivar del confuso e incompleto atestado carente de una investigación sólida sobre lo acontecido, sin hacer tampoco imposición de las costas de esta alzada.