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PRIMERO. La sentencia de instancia declara improcedente el despido de la parte actora acordado por la empresa demandada. Frente a este pronunciamiento se alza esta y estructura su recurso solicitando en primer lugar, con amparo procesal en el apartado A) del Art. 191 de la LPL (LA LEY 1444/1995) la declaración de nulidad de actuaciones alegando la existencia de infracciones formales en el acto del juicio, a continuación y con amparo procesal en el apartado B) del Art. 191 de la propia Ley Procesal Laboral la modificación de hechos probados, y finalmente realiza la censura jurídica con amparo en apartado c) del Art. 191 de la propia norma rituaria.

Para que sea posible que la Sala de suplicación declare la nulidad de lo actuado es imprescindible que se haya producido una infracción procesal grave, oportunamente denunciada, que produzca indefensión a la parte que recurre, y que no sea imputable a quien alega su existencia.

Los hechos que motivan la denuncia de infracción procesal se refieren a la decisión de la Magistrada «a quo» de que no se visionara en el acto del juicio un video registrado por el detective que vigiló a la actora por encargo de la empresa demandada, limitándose a ordenar que se uniera a los autos. Contra esta decisión judicial no se formuló en el aquel momento protesta alguna, lo que por si solo obliga a la desestimación del recurso al faltar un requisito esencial para que pueda prosperar, pero es que además no existe en absoluto indefensión pues en la sentencia aparecen reflejadas aquellas conductas que le imputa el empresario al demandante como transgresoras de la buena fe contractual, lo que significa que la Magistrada tuvo conocimiento claro de los hechos imputados y de su comisión que no obstante no consideró acreedores a la máxima sanción disciplinaria de despido. En consecuencia y como antes se ha dicho el motivo no puede ser acogido.

SEGUNDO. Con correcto amparo procesal se pide la modificación de hechos probados concretamente de los ordinales tercero, sexto la supresión del octavo, modificación del décimo, y supresión del decimoquinto. Finalmente adición de dos nuevas manifestaciones que integrarían dos nuevos hechos probados. El recurso de Suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de hechos probados solo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador. Es también imprescindible que la revisión y las adiciones sean trascendentes para la prosperidad del recurso pues de lo contrario carecerían de cualquier eficacia en la práctica.

En este caso la primera modificación no puede ser acogida pues pretende la práctica trascripción de la carta de despido cuyo contenido no es puesto en duda por ninguna de las partes y conocido por la Sala. La del ordinal sexto es por completo irrelevante para la resolución del recurso pues los hechos a que se refiere se han descrito de modo suficiente en el relato histórico de la sentencia de instancia. Respecto a los ordinales octavo, décimo y decimoquinto también mencionados en el recurso procede a efectos de una mayor clarificación de la cuestión debatida su pura y simple supresión. Finalmente la primera adición que se postulan es por completo intrascendente por aparecer correctamente reflejadas las dolencias que aquejaban a la actora en el fundamento jurídico sexto, por el contrario la segunda, relativa al período en que permaneció en situación de excedencia por cuidado de hijos, es relevante y ha de prosperar.

TERCERO. La censura jurídica supone la denuncia de infracción de los Arts. 54.2.d) del ET de los Trabajadores y en relación con el Art. 33 b) del Convenio Colectivo de Trabajo para las oficinas de farmacia de la provincia de Barcelona de los años 1.999 a 2.001. Denuncia también en motivo separado la infracción de los Arts. 54 y 55 del ET así como de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita.

El Art.54 2 d) del ET señala que se considerará causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Este precepto ha sido interpretado en relación a la cuestión que nos ocupa en el sentido de que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido (STS de 23 Jul. 1990). Pero también ha puesto de relieve la misma jurisprudencia que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria (hoy Incapacidad Temporal) es sancionable con el despido, sino solo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (STS de 22 Sep. 1988), por lo que es obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizado de la conducta del trabajador, lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, y que en tal contexto solo puede señalarse como criterio general relevante la determinación de si la actividad desarrollada en situación de incapacidad laboral transitoria perturba o demora la curación del trabajador o su futura aptitud laboral (STS de 18 Jul. 1990).

Aplicando tal doctrina al caso de autos, resulta de los hechos probados de la sentencia, que la actora fue atendida el día 10 Oct. 2001 por el servicio de urgencias de ginecología recomendándosele reposo relativo. A raíz de ello se le diagnosticó sintomatología depresiva agravada por antecedentes de aborto previo, precisando soporte familiar. El parte de baja fue presentado el mismo día al empleador.

Las actividades de la demandante que en opinión de la recurrente son acreditativos de una conducta fraudulenta merecedora del despido son: A) La actora viajó el día 11 Oct. 2001 en automóvil hasta la localidad de Monzón (Huesca), población en la que residen sus padres. El viaje lo realizó con su compañero y una hija. B) Antes de partir llevó desde su domicilio al vehículo algunos paquetes que fueron colocados en el maletero por su compañero. C) Durante su estancia en Monzón realizó paseos y caminatas por el pueblo. Ninguna de ellas por el carácter liviano de los esfuerzos que requieren es incompatible con su situación de embarazo, ni mucho menos perjudica la superación de su situación depresiva el hecho de viajar, acompañada de su compañero y su hija, a la localidad en la que residen sus padres, al contrario el apoyo y los cuidados de sus progenitores y el disfrutar de un ambiente propicio favorecían especialmente su recuperación. Su modo de actuar no acredita tampoco simulación o fraude en la situación de baja por enfermedad sino simplemente una necesidad de apoyo y de convivencia con su familia. No existe pues causa de despido disciplinario y el pronunciamiento en este sentido de la sentencia de instancia ha de ser confirmado no sin antes señalar que la denuncia de infracción del Art. 54 .1 y 55.5 del ET, no puede tampoco ser acogida. La trabajadora se encontraba embarazada en el momento del despido con lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.5 b) del ET debería haberse declarado nulo. Ahora bien no planteándose esta cuestión en sede de suplicación y siendo la única recurrente la representación empresarial entiende la Sala que no debe hacer pronunciamiento en este sentido pues ello implicaría una «reformatio in peius» inaceptable en nuestro sistema procesal.

CUARTO. Resta por examinar si debe incluirse en el cálculo de la indemnización por despido improcedente como período de prestación de servicios el comprendido entre el 5 Sep. 2000 y el 16 May. 2001 en que disfrutó de una situación de excedencia por cuidado de un hijo. La sentencia de instancia se inclina por un criterio afirmativo y esta es la razón por la cual la parte recurrente denuncia la infracción de la doctrina contenida en las sentencias del TS (SALA IV) de 30 Jun. 1997 y 10 Jul. 1998. Ninguna de ellas aborda directamente esta cuestión. El art. 46 del ET en su redacción posterior a la Ley 39/99 de 5 Nov (LA LEY 4218/1999). de Conciliación de la vida familiar y laboral reconoce el derecho de los trabajadores a un período de excedencia no superior a tres años para el cuidado de cada hijo, señalando que el período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad manteniendo incluso el derecho a asistencia a cursos de formación profesional. Durante el primer año, situación en la que se encuentra la actora, que permaneció en excedencia algo más de ocho meses, tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo.

Esta Sala no ignora que en sentencia de 26 Sep. 2001 la Sala IV del TS se ha pronunciado en relación con un supuesto en el que el trabajador había permanecido en situación de excedencia forzosa para el desempeño de cargo público, por lo tanto distinto del que ahora se examina, indicando que «una cosa es el derecho al cómputo de la antigüedad en la excedencia forzosa, y otra la determinación del tiempo de servicios en la empresa a efectos del artículo 56.1 a) del Estatuto. Suspendido el contrato por la excedencia forzosa, ésta exoneró de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (artículo 45.2 del Estatuto)» añadiendo: «Esta doctrina, es lógica consecuencia de los términos en que se expresan los artículos 56.1.a) (LA LEY 1270/1995) y 46.1 del Estatuto de los Trabajadores, en donde, el primero (al igual que los correspondientes preceptos referidos a la extinción de las relaciones laborales especiales) establece la indemnización a tenor de los «períodos de tiempo de servicio» y no de antigüedad, como también se hace en los artículos del mismo texto legal 53.1 b) (extinción del contrato por causas objetivas) y 51.8 (despido colectivo) y, el segundo (artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) determina los derechos inherentes a la excedencia forzosa, que son conservación del puesto y cómputo de antigüedad y no de «tiempo de servicio», conceptos distintos como reiteradamente y desde antiguo matizó nuestra jurisprudencia.

No obstante como es sabido, la ampliación del derecho de excedencia para el cuidado de un hijo, la reserva del puesto de trabajo y el cómputo de ese tiempo a efectos de antigüedad fueron mejoras legales introducidas por la Ley 3/1989, de 3 Mar (LA LEY 629/1989)., por la que se amplió a dieciséis semanas el permiso por maternidad y se establecieron medidas para favorecer la Igualdad de trato de la mujer en el trabajo. La redacción vigente del precepto se ha producido, como ya antes se ha indicado por medio de las modificaciones introducidas por la Ley 39/1999, de 5 Nov (LA LEY 4218/1999)., para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que a su vez contemplaba la transposición de la Directiva 92/85 (LA LEY 4511/1992) CEE y particularmente, la 96/34/CE del Consejo, de 3 Jun. 1996.

Aunque el reconocimiento del tiempo de esta excedencia a efectos de antigüedad procedía, como se ha dicho, de redacciones anteriores del número 3 del artículo 46 del Estatuto de los trabajadores (LA LEY 1270/1995), la finalidad de la modificación normativa, que viene a ampliar y completar la situación anterior, es, como señala la reciente sentencia del TS Sala IV de 28 Jun. 2002 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, entre otras, «la de reconocer que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares». La aludida sentencia del Alto Tribunal dice a continuación que esta finalidad de la norma se inserta de manera natural en el ámbito más amplio de los artículos 39.1 y 14 de la Constitución Española, como se indica en la exposición de motivos de la Ley 39/1999 (LA LEY 4218/1999) y que desde esta perspectiva «la norma establece un derecho para el trabajador excedente para el cuidado de un hijo que se incorpora a su relación de trabajo y que consiste en que el tiempo que pase en ella se ha de entender que produce efectos equivalentes a la permanencia real en la empresa, con proyección por tanto en la antigüedad». Este criterio, bien que expresado en relación con una cuestión distinta a la que es objeto de debate en esta «litis», entiende esta Sala que es perfectamente de aplicación al supuesto que nos ocupa en el que una interpretación contraria a la inclusión del período de excedencia por cuidado de hijos en el computo del tiempo a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido no respondería al espíritu de la últimas reformas legislativas ni sería fiel intérprete de la voluntad del legislador.

Esta voluntad ha sido, como también pone de relieve la sentencia del TS de 28 Jun. 2002 a la que se viene aludiendo, la de «llevar a cabo esta regulación con la intención de facilitar todo lo posible la conciliación de la vida familiar con el trabajo, tratando de eliminar cualquier distanciamiento entre la situación de trabajador en activo y de aquél que disfruta de la excedencia para el cuidado de un hijo. Cualquier diferencia de trato en materia de cómputo del tiempo entre estos trabajadores y los que permanecen en activo en la misma empresa constituiría indudablemente un elemento disuasorio para el operario que pretendiera acogerse a esa situación de excedencia, al saber que durante ese tiempo, dejaría de devengar determinados derechos». La aceptación de la tesis de la recurrente supondría precisamente aceptar un trato desigual, en este caso respecto al tiempo de prestación de servicios computable a efectos de la indemnización por despido, para los trabajadores que han permanecido en situación de excedencia para el cuidado de un hijo que podrían razonablemente tener dudas sobre la conveniencia de hacer uso de este derecho por las consecuencias de menor indemnización que podría acarrearles caso de ser despedidos si su despido es declarado improcedente. Es por todo lo expuesto que también en este punto han de mantenerse los pronunciamientos de la sentencia de instancia que en consecuencia ha de ser íntegramente confirmada.