2.- Los artículos 21 (LA LEY 1/1889) y 22 del Código Civil (LA LEY 1/1889) sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.
La Administración ha denegado al recurrente la concesión de la nacionalidad española al considerar que la residencia legal en España durante más de dos años no ha sido efectiva, circunstancia que es discutida en la demanda. El artículo 22.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , establece la residencia debe ser " legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición ".
Pues bien, el cumplimiento de tal requisito objetivo exige la concurrencia de las tres circunstancias de: a) legalidad de la residencia, lo que supone la sujeción a las normas sobre extranjería que vienen establecidas; b) continuidad o no interrupción del plazo; y c) que tal periodo de residencia corresponda al momento inmediatamente anterior a la solicitud.
La doctrina de la Sala del TS (por todas S. TS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 15 julio 2002 Recurso de Casación núm. 4290/1998 (LA LEY 132662/2002) ) es clara: residencia legal continuada e inmediatamente anterior a la petición no quiere decir prohibición absoluta de salir del territorio nacional durante ese periodo, de modo que (S. TS Sala 3 Sec. 6ª 23-11- 2000) la no presencia física ocasional y por razones justificadas del territorio español no presupone el incumplimiento del requisito de residencia continuada siempre que no se traslade la residencia habitual y por ende el domicilio fuera del territorio español. La última de las sentencias citadas hace hincapié en que no se puede confundir el concepto de residencia, entendido éste en sentido técnico jurídico de residencia determinante del domicilio y que por tanto debe ser entendida como residencia habitual, con el de presencia física.
En cuanto a la exigencia de efectividad en la residencia legal ya que puede darse el caso de que el solicitante aunque tenga residencia legal no tiene residencia efectiva, citaremos la S. TS, Sala 3ª, Sec. 6ª, de 08-11-2004 , Rec. 6717 / 2000: " B. En esencia, lo que argumenta la parte recurrente en ese primer motivo es que el Código civil no incluye el requisito de efectividad entre los que exige para adquirir la nacionalidad por residencia y ello porque está incluido en el de la residencia legal, constando acreditado en las actuaciones que la reclamante ha residido legalmente -esto es: con la correspondiente autorización administrativa- durante más de diez años en España, hallándose plenamente integrada a las costumbre y estilo de vida español, todo lo cual se encuentra plenamente acreditado en las actuaciones. El motivo tenemos que rechazarlo pues esa efectividad de que habla la sentencia impugnada no es otra cosa que la continuidad de que habla el
artículo 22 del Código civil (LA LEY 1/1889)
. Y en este sentido debemos recordar que este Tribunal Supremo tiene declarado, en sentencia de 19 de septiembre de 1988 (Ar. 6838) que "Si bien es cierto, como ya se ha dicho en el Fundamento Primero, que el requisito de la continuidad en la residencia o presencia física no deja de considerarse existente por el hecho de que el interesado haya tenido que realizar, durante el período de tiempo contemplado, cortos y esporádicos viajes o salidas al extranjero, tal permisión, a falta de fijación «ex lege» de un límite a la duración y frecuencia de los mismos, no puede por menos de merecer una interpretación y aplicación restrictiva, que ha de ser ponderada bajo las perspectivas de la accidentalidad o no frecuencia en su realización, de la brevedad en su duración y de la justificación en sus motivos, pues mantener un criterio amplio y permisivo en esta materia, además de ser contrario a la "ratio legis" del precepto regulador de esta forma de adquisición de la nacionalidad, que, como prueba del ánimo del interesado de integrarse en la comunidad española, exige expresamente que su residencia sea continuada, lo quees sinónimo de no interrumpida, podría suponer la apertura de un peligroso y siempre recusable portillo al fraude de ley "."
Así esta Sala viene entendiendo que la efectividad y continuidad de la residencia deriva de la fijación real de domicilio en España y la vinculación al territorio en cuanto al medio de vida, desarrollo de las relaciones personales, familiares, sociales, administrativas y demás que conforman el régimen de vida del interesado, que no se desvirtúan por el hecho de que, sin desvincularse de tal relación con el territorio, haya de permanecer en el extranjero por razones de trabajo o estudios.
Es por ello que lo determinarte no es la ausencia en sí mismo considerada sino ver si estamos o no ante un caso de efectiva desvinculación y ha de tenerse presente que la/s ausencias para ser relevante/s deben enmarcarse en el plazo de residencia legal exigible al caso, en este caso dentro de los dos años anteriores a la solicitud (nacional de la República del Ecuador), esto es en los dos años anteriores al 25-4-2013 .
En el caso de autos, en el periodo de residencia legal a computar, de conformidad con lo que se indica en la resolución recurrida consta una salida de 25-9-2011 al 12-2-2012 (4 meses y 18 días).
La recurrente asume esta ausencia y otra más desde el 16-3-2012 al 7-5-2012 (1 mes y 21 días). Ambas resultan del pasaporte aportado y en total vienen a suponer unos 6 meses de ausencia dentro de los dos años a computar (el 25%).
En la demanda se argumenta que: " En ningún momento ha trasladado mi representada su residencia a otro país, no hay indicio alguno que lo demuestre, el domicilio está efectivamente fijado en España. Únicamente realizó un viaje a su país de origen (Ecuador) por motivos de extrema necesidad, ya que mi representada estaba pasando por una difícil situación económica pues había perdido su trabajo, el padre de los hijos no le aportada ninguna cantidad de dinero, y su familia en Ecuador no podía enviar dinero a España, así que le prestaron dinero para los tiquetes de avión y viajaron con la idea de permanecer allí una temporada con la ayuda de la familia de Frida , mientras el padre de los menores reanudaba el pago de sus obligaciones paterno filiales.
Nunca hubo intención de trasladar la residencia de España, puesto que el hijo de Doña Frida , el menor Everardo padece una enfermedad crónica que requiere tratamiento y supervisión continua en el Hospital La Fe donde le siguen su tratamiento. "
La recurrente obtiene viene avalada por una larga residencia legal previa en España, residencia que inicia el 10-4-2000, con residencia permanente desde el 18-8-2004, empadronada en Valencia desde el 8-3-2000. La hoja de vida laboral demuestra una situación de desempleo mantenida desde enero de 2010. Con anterioridad había trabajado regularmente ya que, a fecha 30-3-2013, consta un alta en la Seguridad Social, durante 9 años, 2 meses y 20 días. Tiene dos hijos nacidos en España (2005 y 2010), el más pequeño con DNI español y aquejado de una enfermedad de la que es tratado regularmente en un centro hospitalario estando acreditadas visitas hospitalarias regulares durante 2011, 2012, 2013 y 2014.
Si bien no hay plazo, ni normativa ni jurisprudencialmente, fijado para calificar la duración de la ausencia como indicativo de falta de continuidad y efectividad de la residencia legal, en el caso de autos, atendiendo a las particularidades expuestas en el párrafo antecedente, el recurso ha de resolverse estimatoriamente con base a su mantenido arraigo familiar en España, antes y después de la ausencia.
De esta manera esa única ausencia objetada dentro de los dos años anteriores a la solicitud no permite cuestionar que España sea para la recurrente su centro de relaciones en una perspectiva de vinculación como la que implica la nacionalidad y que anteriormente hemos descrito.
Por todo ello la demanda ha de estimarse.