SEGUNDO.- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y ello por entender que no concurren los elementos del tipo del art. 225 bis del C. P . (LA LEY 3996/1995)
El motivo de recurso debe prosperar.
TERCERO.- La conducta que conforma el tipo penal del art. 225 bis la sustracción del hijo menor. El propio precepto contiene una interpretación legal del término "sustracción" en su apartado segundo. Dos son las modalidades recogidas en dicho apartado. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con el que convive habitualmente y la retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por la resolución judicial o administrativa.
Dada la gravedad de las penas previstas para estas conductas, el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo. Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término "gravemente", como el propio significado de la palabra "sustracción", que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos. Por ello no deben confundirse las conductas que castiga el delito del art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) con aquellas otras encaminadas a incumplir o hacer ineficaz el régimen de visitas establecido, sustituyéndolo por aquel que interesa o conviene mas a los intereses del autor de la conducta, pues es claro que en este caso no se produce la lesión del bien jurídico protegido entendido como el régimen de guarda y custodia o de convivencia habitual, sino simplemente el régimen de visitas.
Trasladada esta doctrina al caso que nos ocupa, nos permite concluir que del relato de hechos se deriva que la acusada pretendía tener a su hijo bajo su guarda y custodia de forma definitiva, pues trasladó su residencia desde la localidad de DIRECCION000 hasta la localidad de DIRECCION001 , sin notificación alguna a su ex marido, el cual averiguó el paradero del menor a través de la hija de la acusada, no devolviendo el menor a su padre cuando finalizó el régimen de visitas que le correspondía, trasladando al menor a DIRECCION001 en donde permaneció según el relato de hechos probados hasta agosto de 2011.
CUARTO.- Sin embargo y pese a lo dicho, en el presente caso, como pretende el apelante si se entiende que convivía con la madre -pese a lo establecido en la sentencia de divorcio- está claro que su conducta no sería típica pues el tipo requiere la " falta de consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente" y si el menor convive habitualmente con la madre ésta no podría ser sujeto activo del delito, es decir el tipo requiere una situación que implique que el menor habitualmente convive con uno de sus padres, pero también que no convive habitualmente con el otro.
Es cierto y así consta en el relato de hechos probados que " desde enero hasta abril de 2011 el menor Federico pasaba semanas seguidas con la madre". Así la acusada en el plenario manifestó que " el menor con el consentimiento del padre pasaba mucho tiempo, meses seguidos en su casa pese a que no tenía la guarda y custodia", y el padre va a reconocer este extremo manifestando que " va a pasar unos 2 o 3 meses con la madre con su consentimiento".
QUINTO.- Dada la estimación del motivo principal de apelación no procede entrar a resolver sobre el resto de los motivos invocados.
VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación: